시용계약의 성립 및 법적 성질 / 본채용 거부의 법적 성질 및 정당성

시용계약의 성립 및 법적 성질 / 본채용 거부의 법적 성질 및 정당성

 

1. 시용계약의 성립

시용이란 본채용(정식발령) 직전의 일정한 기간 동안 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 정규종업원으로서의 적격성 유무 및 본채용 가부를 판정하기 위하여 시험적으로 사용하는 것을 말한다.

또한 시용관계가 성립하려면 해당 근로자와 사용자 사이에 시용에 관한 명시적 합의, 즉 시용계약이 있어야 한다. 따라서 취업규칙에서 신규 채용하는 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우 시용관계가 성립하기 위해서는 근로계약체결에 있어 시용기간이 당사자 사이에 약정된 때, 즉 근로계약사항으로 명시된 경우에만 인정되며, 근로계약에 시용기간을 명시하지 않은 경우에는 정규 종업원으로 채용된 것이라고 보아야 한다.(대법원 1999.11.12. 선고 99다30473 판결)

 

2. 시용계약의 법적 성질

오늘날의 통설·판례는 시용계약은 그 자체로서 근로계약이고, 다만 정규 종업원으로서의 적격성이 없다고 판단되는 경우에는 본채용을 거절할 수 있다는 의미에서 사용자에게 해약권이 유보된 특수한 근로계약이라고 본다. (대법원 2001.2.23. 선고 99두10889 판결)

 

3. 본채용 거부의 법적 성질

 

판례에 따라 시용계약을 해약권유보부 근로계약이라고 이해하는 경우, 본채용의 거부는 근로계약의 해지, 즉 해고에 해당한다.

 

4. 본채용 거부의 정당성

 

(1) 해고의 정당한 이유

따라서 사용자가 본채용을 거부하기 위해서는 근로기준법 제23조 제1항에 따라 해고의 정당한 이유를 갖추어야 한다. 그런데, 판례에 따르면 그 해약권에 기한 해고는, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 통상의 해고보다 넓게 인정될 수 있지만, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 할 것이다. (대법원 2006.2.24.선고 2002다62432판결)

 

(2) 해고의 서면통지

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있다. 그런데, 시용관계에 있는 근로자에 대하여 본채용을 거부하는 것도 해고에 해당하므로, 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다.

판례는 해고사유와 해고시기 등을 서면으로 통지하는 취지에 대하여 “사용자에게 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지”라고 설시하고 있다. (대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결)

따라서, 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에도 근로자에게 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적·실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다는 것이 판례의 태도이다. (대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결)

 

참고 판례

 

해고무효확인

[대법원 2006. 2. 24., 선고, 2002다62432, 판결]

【판시사항】

[1] 시용기간 중의 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하기 위한 요건

[2] 사용자인 은행이 시용기간 중의 근로자를 대상으로 실시한 근무성적평정의 방법 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 은행이 시용근로계약을 해지한 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 한 사례

[3] 당사자가 서증을 제출하며 그 입증 취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 볼 때 주요사실에 관한 간접적 진술이 있는 경우, 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

[1] 시용(試用)기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약(本契約)의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다.

[2] 사용자인 은행이 시용기간 중의 근로자를 대상으로 근무성적평정을 실시함에 있어서 각 지점별로 씨(C) 또는 디(D)의 평정등급 해당자 수를 할당한 점, 근무성적평정표가 작성·제출된 이후 위 은행으로부터 재작성 요구를 받은 일부 지점장들이 평정자 및 확인자를 달리하도록 정한 위 은행의 근무성적평가요령에 어긋나게 혼자서 근무성적평정표를 재작성하기도 한 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 은행이 시용근로계약을 해지한 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

[3] 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증 취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다.

 

【참조조문】

[1] 근로기준법 제30조 제1항

[2] 근로기준법 제30조 제1항

[3] 민사소송법 제203조

 

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 1. 11. 선고 92다44695 판결(공1994상, 675), 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다5955 판결, 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다50580 판결 / [3] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결(공1999하, 1750), 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다62254 판결(공2002하, 1779), 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다38361, 38378 판결(공2003상, 39)

 

【전문】

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

주식회사 한국씨티은행 (변경전 상호 : 주식회사 한미은행) (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈외 8인)

 

【원심판결】

서울고법 2002. 10. 9. 선고 2000나49130 판결

 

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

 

 

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1.  상고이유 제1, 2점에 대하여

시용(試用)기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약(本契約)의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 할 것이다( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다5955 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 은행이 각 지점별로 C 또는 D의 평정등급 해당자 수를 할당한 점, 피고 은행이 근무성적평정표가 작성·제출된 후 일부 지점장들에게 재작성을 요구하였고, 이에 따라 일부 지점장들이 평정자 및 확인자를 달리하도록 정한 피고 은행의 근무성적평정요령에 어긋나게 혼자서 근무성적평정표를 재작성하기도 한 점, 평정대상자마다 평정자가 상이한 점, 시용조건부 근로계약 해지의 성격상 당해 근로자의 업무적격성 등을 절대적으로 평가하여야 함에도 상당수의 평정자가 다른 직원들과의 비교를 통하여 상대적으로 평가한 점, 원고들에 대한 근무성적평정표 및 평정의견서만으로 원고들의 업무수행능력이 어느 정도, 어떻게 부족하였는지 또 그로 인하여 업무수행에 어떠한 차질이 있었는지를 알 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 은행이 원고들과의 이 사건 근로계약을 해지한 데에는 정당한 이유가 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고 은행이 이 사건 근로계약에서 유보된 해지권을 행사하여 원고들을 해고한 것은 무효라고 판단하여, 원고들의 이 사건 청구를 인용하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

한편, 시용계약에서 평정대상자를 평가함에 있어 평정자가 모두 동일하여야만 하는 것은 아닐 것이고, 더구나 이 사건과 같이 평정대상자가 730여 명에 이르는 경우에 이를 모두 동일한 평정자가 평정을 하는 것은 사실상 매우 곤란할 것이라는 점, 또한 평가대상자의 근무태도, 업무능력 등을 평가함에 있어 통상의 평균적인 직원의 그것을 기준으로 하여 이와 비교하여 평가하는 것은 가능하다고 할 것인 점에서, 원심이 이 사건 근로계약의 해지가 정당하지 않은 이유로서, 평정대상자마다 평정자가 상이한 점이나, 상당수의 평정자가 다른 직원들과의 비교를 통하여 평가한 것을 상대적인 평가로 보고 이 점을 열거한 점은 부적절하다고 할 것이다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 사항을 제외한 나머지 사유만으로도 이 사건 근로계약의 해지를 정당하지 않다고 보기에 충분하다 할 것이므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에는 영향이 없다고 할 것이므로, 결국 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

 

2.  상고이유 제3점에 대하여

법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증 취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 불 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하면, 원고 7은 이 사건 근로계약은 무효라는 취지의 여러 법률상 주장을 하고 있는데, 그 중에는 피고 은행이 이 사건 근로계약에서 유보한 해지권을 행사하여 위 원고를 해고한 것은 이미 그 시용기간이 경과한 후에 행해진 것으로서 무효라는 주장도 포함되어 있음을 알 수 있다.

이와 같은 상황이라면 앞에서 본 법리에 비추어 비록 원고 7이 변론에서 피고 은행이 위 원고에 대한 3개월의 시용기간이 경과한 후에 이 사건 근로계약에서 유보된 해지권을 행사한 것이므로 위 해고는 무효라는 점에 관하여 명백히 진술을 한 흔적은 없다 하더라도 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 볼 때 그에 관한 간접적인 진술이 있었다고 볼 수 있으므로, 원심이 위 원고에 대한 해고는 3개월의 시용기간이 경과한 후에 이루어진 것으로서 무효라고 판단하였다고 하여 변론주의에 위배된다고 할 수 없다.

또한, 원심의 그러한 판단에 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있다거나 당사자의 의사해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고도 할 수 없다.

 

3.  결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

  

대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환