민법의 기본원칙(사적자치의 원칙과 사적자치 원칙의 수정)

1. 민법의 기본 원리, 사적자치의 원칙

자유주의 법질서, 특히 민법전의 적용대상이 되는 일반 시민들 간의 대등한 거래관계에서는 개인의 자유가 제한되지 않는 것이 원칙이다. 일반 시민 간의 사적인 생활관계에 대해서 국가가 가급적 개입하지 않고 개인의 자발적 의사에 기하여 자유로운 법률관계를 형성할 수 있어야 한다.

사적자치의 원칙이란 각 개인은 자신의 의사에 의하여 법률관계를 형성할 수 있고 국가는 이에 직접 개입해서는 안 된다는 원칙을 말한다. 이러한 사적 자치의 대원칙은 계약 자유의 원칙, 소유권 존중의 원칙, 과실책임의 원칙 등의 파생원칙으로 표현된다.

 

(1) 계약자유의 원칙

당사자 상호간에 권리와 의무를 발생시키는 법적 원인 중 가장 중요한 것으로 계약을 들 수 있다. 이러한 계약은 주체들이 자유로이 체결할 수 있어야 한다. 즉, 계약 체결의 자유- 계약을 할 것인지 말 것인지, 상대방 선택의 자유, 내용결정의 자유, 계약방식의 자유 등의 내용을 포함한다.

 

(2) 소유권 존중의 원칙

근대법은 인간 생활의 기초가 되는 물질적 기초를 (국가 또는 권력으로부터)보호하기 위하여 사적 소유권을 절대권으로서 보호하는 제도적 보장을 하기 시작하였다. 이를 ‘소유권절대의 원칙’이라고도 한다. 모든 국민의 재산권은 보장되며(헌법 제23조), 소유자는 법률이 정하는 범위 내에서 사용, 수익, 처분할 수 있는 권리(민법 제211조)가 인정된다.

2. 사적자치 원칙의 수정, 사회적 조정의 원칙

 

(1) 사회적 조정(형평)의 원칙

민법의 대 원칙인 사적자치의 원칙에 따른 사회적 불평등과 폐단이 나타나게 되자 사적자치의 원칙은 어느 정도 수정되어 운용하는 것이 불가피하게 되었다.

사회적 조정(또는 형평)의 원칙은 실질적 평등을 달성하기 위하여 사적자치의 원칙을 제약하는 원리이며, 그 구체적인 예로 신의칙(제2조 제1항), 권리남용금지(제2조 제2항)의 원칙, 사회질서위반 금지(제103조)의 원칙, 불공정 법률행위(제104조)금지의 원칙 등을 통한 법률행위 자유의 제한, 공공복리를 위한 소유권 등 재산권 제한, 무과실책임(민법제758조)등을 통한 과실책임의 원칙의 수정 등을 들 수 있다.

이 중에서도 특히 신의성실의 원칙이나, 권리남용금지의 원칙은 민법상 인정된 법의 일반원칙이지만, 행정법을 포함한 모든 법의 일반원칙으로도 기능한다.

 

(2) 신의성실의 원칙(신의칙)

 

(가) 의의

법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범이다. 여기서의 신의성실은 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의를 가지고 행동하는 것을 의미한다.

 

(나) 적용범위

사적 자치의 폐해를 예외적으로 제한하는 기능을 담당하며, 재판규범인 동시에 행위규범이고, 일반적으로 모든 사법관계에 적용되나, 공법관계에도 널리 적용된다. 다수의 학설과 판례는 권리의 행사가 신의성실의 원칙에 반하는 경우에는 권리남용이 된다는 입장에 있다.

다만 법치주의가 적용되는 행정법이나 세법분야 에서는 합법성의 원칙을 희생해서라도 상대방(납세자 등)의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 신의칙을 적용한다는 것이 판례이다.

 

관련 판례 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두11233 판결

일반 행정법률관계에서 관청의 행위에 대하여 신의칙이 적용되기 위해서는 합법성의 원칙을 희생하여서라도 처분의 상대방의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 예외적으로 적용된다.

 

(다) 기능

신의칙은 당사자 사이에 법률관계가 있고, 세부적인 내용이 법률이나 계약으로 명확하게 정하여지지 않은 사항에 대하여, 법률이나 계약의 의미에 적합하게 보충․발전시키는 기능을 가진다. 또한 개별 사안에 대하여 법률을 형식적․획일적으로 적용함으로써 발생하는 부작용을 완화시킨다.

법률이나 관습에 정함이 없고 유추해석을 통해서도 합리적인 결론을 내리기 어려운 경우에, 조리의 형태로써 이를 보충하는 기능도 있다.

이러한 기능에 대해 해석기능, 보충기능, 수정기능, 금지기능 등으로 표현하기도 하지만 반드시 완전하게 구별할 수 있는 것은 아니다.

 

관련 판례 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결

부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다.

 

관련 판례 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결

위임계약에서 보수액에 관하여 약정한 경우에 수임인은 원칙적으로 약정보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 그 위임의 경위, 위임업무처리의 경과와 난이도, 투입한 노력의 정도, 위임인이 업무처리로 인하여 얻게 되는 구체적 이익, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려할 때 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다

 

(3) 신의칙이 구체화된 하부원칙

법률행위 내용의 유효요건

1. 법률행위의 내용

당사자가 법률행위에 의하여 그 효과를 발생시키려고 하는 것이 법률행위의 내용 내지 목적이다.

법률행위의 내용이 그 효과를 발생하기 위하여는 확정ㆍ가능ㆍ적법ㆍ사회적 타당의 4가지 요건을 갖추어야 한다. 법률행위의 내용이 유효요건을 갖추지 못한 경우에는 그 법률행위는 처음부터 무효이며, 그 무효는 절대적인 것이어서 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.

 

2. 법률행위 내용의 유효요건

 

(1) 내용의 확정

법률행위의 해석을 거쳐 그 내용을 확정할 수 있어야 한다. 그 해석에 의해서도 그 내용을 확정할 수 없는 경우에는 그 법률행위는 무효이다.

법률행위의 해석은 그 내용을 확정하기 위한 수단이고, 그 내용의 확정을 토대로 나머지 법률행위의 가능ㆍ적법ㆍ사회적 타당성의 여부가 결정된다.

 

(2) 내용의 가능

 

① 의의

법률행위의 내용은 그 실현이 가능한 것이어야 한다. 내용의 실현이 불가능한 경우에는 그 법률행위는 무효이다. 실현 불가능에 관하여 민법은 “불능”이라는 표현을 사용한다(제535조).

 

② 가능ㆍ불능의 표준

법률행위 내용의 가능ㆍ불능 여부는 사회관념에 의해 정해진다.

즉, 물리적으로 절대 불가능한 것은 물론이며, 비록 물리적으로는 가능하더라도 사회관념상 불가능한 경우에는 그것은 불능에 속한다(예 : 한강에 빠진 반지를 찾아주기로 하는 약정).

그리고 불능은 확정적인 것이어야 하며, 일시적으로 불능이더라도 가능하게 될 가능성이 많은 것은 불능이 아니다.

 

③ 불능의 분류

불능의 분류(원시적 불능ㆍ후발적 불능, 전부불능ㆍ일부불능, 법률적 불능ㆍ사실적 불능, 객관적 불능ㆍ주관적 불능)

 

(3) 내용의 적법

 

① 의의

민법 제105조는 “법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다”고 규정하고 있다.

여기서 법령 중에 사회질서에 관계없는 규정이 임의규정(임의법규)이고, 관계가 있는 규정이 강행규정(강행법규)인데, 후자는 법률이 사회질서유지의 차원에서 강제적으로 그 내용을 정한 것이기 때문에 여기에는 사적자치가 허용되지 않으며 그에 위반하는 내용의 법률행위는 무효가 된다.

법률행위의 내용이 유효하기 위해서는 적법하여야 한다고 할 때, 여기서의 “법”은 강행규정(강행법규)을 의미하는 것이다.

 

② 강행규정(강행법규)

강행규정과 단속법규 및 강행규정 위반의 태양과 효과

 

(4) 내용의 사회적 타당성

 

① 반사회적 법률행위

반사회적 법률행위의 의의, 요건 및 효과

 

② 불공정한 법률행위

불공정한 법률행위의 의의, 요건, 입증책임 및 효과

강행규정과 단속법규 및 강행규정 위반의 태양과 효과

1. 강행규정

강행규정ㆍ임의규정의 구별의 표준에 관한 일반원칙은 없으며, 각 규정마다 그 성질ㆍ입법목적 등을 고려하여 이를 개별적으로 정하는 수 밖에 없다.

다만 일반적으로 ①법률질서의 기본구조에 관한 규정(권리능력ㆍ행위능력ㆍ법인제도 등), ②물건을 중심으로 한 거래질서에 관한 규정(물권편의 규정), ③거래의 안전을 위한 규정(유가증권제도), ④경제적 약자의 보호를 위한 사회정책적 규정(제608조ㆍ제652조 등과 대부분의 민사관계특별법 등), ⑤가족관계의 질서에 관한 규정(친족ㆍ상속편의 규정) 등이 그러하다.

강행규정은 법률행위의 당사자 쌍방에 적용되는 것이 원칙이다. 그런데 경우에 따라서는 법률행위의 일방 당사자에게 불리한 경우에만 이를 무효로 하는 것이 있는데, 이를 편면적 강행규정이라고 한다. 이에 속하는 것으로 민법 제289조ㆍ제625조, 주택임대차보호법 제10조 등이 있다.

 

2. 단속법규와의 관계

민법상 강행규정에 위반하는 내용의 법률행위는 무효이다. 그런데 행정법규 중에는 국가가 일정한 행위를 금지 내지 제한하는 내용의 소위 단속법규를 정하고 있는 것이 많다. 이러한 단속법규도 개인의 의사에 의하여 배제할 수 없다는 점에서는 강행규정으로서의 성격을 가진다.

문제는 개인이 그 단속법규에서 정하고 있는 금지 내지 제한을 위반하여 다른 개인과 거래를 하였을 경우에 그 효력 여하이다.

여기서 단속법규를 효력규정과 단속규정으로 다시 나누는 것이 보통이다. 전자는 그 규정에 위반하는 행위의 사법상의 효과가 부정되는 것이고, 후자는 그에 위반하여도 벌칙의 적용이 있을 뿐이고 행위 자체의 사법상의 효과에는 영향이 없는 것을 말한다.

어느 것이 효력규정인지 또는 단속규정인지를 구별하는 표준에 관하여 일반원칙은 없다. 행정법규중 일정한 행위를 하는데 허가 등을 요하게 한 것은 대부분 단속규정이며, 그에 위반하여 한 거래행위는 원칙적으로 무효가 되지 않는다.

예컨대 허가 없이 음식물을 판매하거나(식품위생법), 숙박업 등을 하거나(공중위생법), 총포화약류를 판매하는 것(총포ㆍ도검ㆍ화약류등단속법) 등이 그러하다. 이에 반하여 법률이 특히 엄격한 표준을 정하여 일정한 자격을 갖춘 자에게만 행위를 허용하는 경우에는 그것은 효력규정이고, 따라서 금지된 행위를 하는 것은 무효이다(예 : 광업권의 대차계약).

 

3. 강행규정 위반의 모습

강행규정 자체를 정면으로 위반으로 경우에 그 행위가 무효임은 물론이다.

그런데, 강행규정에 정면으로 위반하지 않는 형식을 갖추었으나, 실질적으로 그 규정이 금지하고 있는 내용을 실현하는 행위를 탈법행위라고 한다.

예컨대 공무원이 연금을 받을 권리는 법률상 금융기관 이외에는 담보로 제공하는 것이 금지되어 있는데(공무원연금법 제32조), 이 규정을 직접 위반하는 것을 피하기 위하여 채권자에게 연금증서를 교부하면서 연금추심의 대리권을 주고 추심한 연금을 채권의 변제에 충당하기로 약정한다면, 그것은 결국 담보로 제공하는 것과 같은 결과가 된다.

이러한 탈법행위는 법률이 인정하지 않는 결과의 발생을 목적으로 하기 때문에 무효이다.

 

4. 강행법규 위반의 효과

강행규정에 위반하는 법률행위는 무효이다. 그 무효는 확정적ㆍ절대적이고, 추인에 의한 유효한 것으로 할 수 없다. 한편 그 기준이 되는 강행규정은 법률행위 당시의 것이며, 그 후에 강행규정이 개정되더라도 유효한 것으로 되지는 않는다.

법률행위의 일부만이 강행규정에 위반하는 경우에는 일부무효(제137조)의 법리에 따라 처리하여야 한다.