비밀증서에 의한 유언 및 증서 작성 방법

 

1. 비밀증서에 의한 유언

유언은 유언자가 비밀증서의 방식으로 할 수 있음

비밀증서에 의한 유언은 유언서의 존재는 명확히 하지만 유언이 효력을 발생할 때까지 유언의 내용을 비밀로 하고자 하는 경우에 이용됨

 

비밀증서에 의한 유언은 유언자가 필자의 성명을 기입한 증서를 엄봉날인하고 이를 2인 이상의 증인의 면전에 제출하여 자기의 유언서임을 표시한 후 그 봉서표면에 제출연월일을 기재하고 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인하여야 함

유언봉서는 그 표면에 기재된 날로부터 5일내에 공증인 또는 법원서기에게 제출하여 그 봉인상에 확정일자인을 받아야 함 (민법 제1069조)

 

2. 비밀증서유언의 방법

 

(1) 유언의 취지 등 증서의 작성

유언의 취지와 그 필자의 성명을 기입한 증서를 작성하여야 함

비밀증서에 의한 유언은 타인이 필기를 하는 것도 가능하며, 타인이 필기한 경우 유언장 맨 아래에 필기자 라고 쓰고 서명을 하여야 함

 

(2) 증서의 엄봉·날인

증서는 엄봉·날인하여야 함

증서를 봉투에 넣거나 종이 등으로 싸서 이를 훼손하지 않고는 개봉할 수 없도록 굳게 봉하는 것을 엄봉이라 함

 

(3) 증인

유언자는 2명 이상의 증인 앞에서 봉서를 제출하여 자기의 유언장임을 표시한 후 그 봉서의 표면에 제출 내지 제시한 연월일을 기재하고, 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인하여야 함

 

(4) 확정일자인

유언봉서는 그 표면에 기재된 날 즉 제출 연월일로부터 5일 이내에 공증인 또는 법원서기에게 제출하여 그 봉인 위에 확정일자인을 받아야 함

 

[참고 판례]

 

전부금

[대법원 1988. 4. 12., 선고,, 87다카2429, 판결]

【판시사항】

가. 민법 제450조 소정의 확정일자 및 확정일자 있는 증서의 의미

 

나. 확정일자 없는 증서에 의한 지명채권의 양도통지후에 그 증서에 확정일자를 얻은 경우 제3자에 대한 대항력 취득시기

 

【판결요지】

가. 민법 제450조 소정의 확정일자란 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 안전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고 확정일자있는 증서란 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말한다.

 

나. 지명채권의 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였으나 그 후 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득한다.

 

【참조조문】

민법 제450조

 

 

【전문】

【원고, 피상고인】

이순자

 

【피고, 상고인】

송규준

 

【원심판결】

서울고등법원 1987.8.12 선고, 86나3658 판결

 

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

 

 

【이 유】

상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외 오순희의 피고에 대한 임차보증금반환채권 금 30,000,000원 중 금 10,000,000원에 관하여 1985.2.6 대전지방법원으로부터 가압류결정을 받아 그 결정정본이 같은 해 2.8 피고에게 송달되고, 그 후 위 오순희에 대한 같은 법원 85가합237호 손해배상 청구사건의 집행력있는 가집행선고부 판결정본에 기하여 그 판결상의 인용금액 금 10,280,821원에 관하여 1986.3.18 같은 법원으로부터 위 채권가 압류로부터 본압류로 전이하고, 위 초과금원에 관하여는 이를 압류하는 채권압류 및 전부명령을 받아 위 전부명령이 같은 해 3.19 피고에게 송달된 사실을 다툼없는 사실로 인정한 다음 피고의 주장 즉 소외 오순희는 위 전부명령이 있기 전인 1984.12.20 위 임차보증금반환채권을 소외 김기식에게 양도하고 같은 해 12.24 피고에게 확정일자있는 증서에 의하여 그 양도통지를 하였고, 피고는 위 양도통지를 받고 1985.1.9 소외 김기식에게 위 채권양도를 확정일자있는 증서에 의하여 승낙하였으므로 위 전부명령은 무효라는 주장에 대하여 이에 부합하는 을 제7호증의1,2(내용증명서 및 위임장), 을 제2호증(답변서)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 피고의 위 주장을 배척하고 있는 바, 원심판결을 기록과 대조하여 보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없다.

또한 지명채권의 양도는 이를 채무자에게 통지하거나 채무자의 승낙이 없으면 채무자 기타 제3자에 대항하지 못하고 이 통지와 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 없다 할 것인바, 여기서 확정일자란 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고, 확정일자 있는 증서란 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말한다 할 것이다.

그런데 원심이 확정한 바에 의하면, 소외 오 순희가 1985.1.16에 피고에게 하였다는 채권양도통지는 특별배달(증명)의 방법에 의하여 한 것이고, 위 특별배달(증명)은 우체관서가 우편물의 내용을 확인하거나 그에 확정일자를 기재하는 것이 아니고 다만 우편물의 배달만을 증명하기 위하여 집배원으로 하여금(별도의 증명서에) 그 배달사항을 기재하고 서명날인한 것에 불과하다는 것이므로 이를 가리켜 앞서본 확정일자 있는 증서라고는 할 수 없다 할 것이다.

같은 취지에서 원심이 소외 오순희가 1985.1.16 피고에게 한 채권양도통지는 특별배달(증명)의 방법으로 한 것이므로 확정일자 있는 증서에 의하여 한것으로 볼 수 없다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 확정일자 있는 증서에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.

논지는 모두 이유없다.

(2) 지명채권의 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로서 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였으나 그 후 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득한다 할 것인바, 원심이 확정한 바에 의하면 소외 오 순희의 1985.1.14자 채권양도통지서는 확정일자 없는 증서에 의한 것이었으나 1986.2.15 확정일자를 얻었다는 것이므로 피고는 위 일자에 이르러 비로소 원고에 대한 대항력을 취득하였다 할 것이다.

그러나 원고가 이 사건 임차보증금채권 중 금 10,000,000원에 대하여 가압류결정을 받은 것은 피고가 대항력을 취득하기 이전인 1985.2.6이고 동 결정이 피고에게 송달된 것은 같은 해 2.8임이 분명한 이 사건에 있어서 피고는 위 가압류채권부분에 관한 한 이로서 원고에게 대항할 수는 없다 할 것이다.

따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.

(3) 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

공정증서에 의한 유언 및 유언취지의 구수

 

1. 공정증서에 의한 유언

 

공정증서유언은 공증인이 공정증서의 작성요령에 따라 유언장을 작성하는 것을 말함

 

유언은 공증인이 작성하는 공정증서로 행해질 수 있으며, 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 함 (민법 제1068조)

 

공정증서가 작성되면 이는 진정한 것으로 추정됨

 

2. 공정증서에 의한 유언의 방법

 

공정증서에 의한 유언을 하려는 사람은 증인 2명과 함께 공증인 앞에서 공정증서를 작성하여야 하며, 이 경우 증인은 결격사유가 없어야 하고, 유언자가 유언을 시작할 때부터 증서작성이 끝날 때까지 참여하여야 함

 

3. 유언의 취지를 구수

유언자는 공증인의 앞에서 유언의 취지를 구수하여야 함

공증인이 유언자의 구술 내용을 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독하여야 하며, 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 함

 

또한 유언장에는 공증인이 증서가 위와 같은 방식에 따라 작성되었다는 것을 유언서에 부기하고 서명날인하여야 함

 

 

[참고 판례]

 

유언무효확인및상속회복ㆍ유류분반환

[대법원 2008. 2. 28., 선고, 2005다75019,75026, 판결]

 

【판시사항】

[1] 공정증서에 의한 유언에서 ‘유언취지의 구수’의 의미와 판단 방법

[2] 유언취지를 미리 적어 작성한 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 이에 답변한 경우, 민법 제1068조에서 정한 ‘유언취지의 구수’의 요건을 갖춘 것인지 여부

 

 

【판결요지】

[1] 민법 제1068조에 정한 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수(口授)하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것인바, 여기서 ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것으로서 이를 엄격하게 제한 해석하는 것이 원칙이므로 어떠한 형태이든 유언자의 구수는 존재하여야 하나, 실질적으로 구수가 이루어졌다고 보기 위하여 어느 정도의 진술이 필요한지는 획일적으로 정하기 어렵고 구체적인 사안에 따라 판단하여야 한다.

 

[2] 제3자에 의하여 미리 작성된 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 동작이나 한두 마디의 간략한 답변으로 긍정하는 경우에는 원칙적으로 민법 제1068조에 정한 ‘유언취지의 구수’라고 보기 어렵지만, 공증인이 사전에 전달받은 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 그 서면에 따라 유증 대상과 수증자에 관하여 유언자에게 질문을 하고 이에 대하여 유언자가 한 답변을 통하여 유언자의 의사를 구체적으로 확인할 수 있어 그 답변이 실질적으로 유언의 취지를 진술한 것이나 마찬가지로 볼 수 있고, 유언자의 의사능력이나 유언의 내용, 유언의 전체 경위 등으로 보아 그 답변을 통하여 인정되는 유언취지가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 유언취지의 구수 요건을 갖추었다고 볼 수 있다.

 

 

【참조조문】

[1] 민법 제1068조

[2] 민법 제1068조

 

【참조판례】

[2] 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결(공2006상, 586), 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다51550, 51567 판결(공2007하, 1828)

 

 

【전문】

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

【원심판결】

서울고법 2005. 11. 17. 선고 2005나5401, 5418 판결

 

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1.  상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거에 의하여 망인이 공정증서에 의한 이 사건 유언을 할 무렵 극심한 통증에 시달리고 있었으며 비록 의식은 있었으나 반응이 느리고 멍한 표정으로 눈을 제대로 맞추지 못하기도 하고 식사도 제대로 하지 못하는 상황이었다는 사실을 인정하였는바, 이에 대하여 피고들은, 이 사건 유언 당시 망인은 의식이 명료하고 사리판단에 장애가 없었으며 직접 유언 내용을 확인하고 서명할 수 있을 정도로 정신적으로 정상이었음에도, 원심은 유언 당시 망인이 정신적으로 비정상 상태였다는 취지로 사실을 잘못 인정함으로써 채증법칙을 위반하였다고 주장한다.

그러나 원심이 피고들의 주장과 같이 망인의 정신상태가 비정상적이었다고 단정한 것은 아닐 뿐만 아니라 유언 당시 망인의 의사능력이나 구수능력이 없었음을 이유로 이 사건 유언이 무효라고 판단한 것도 아님은 원심판결 이유 기재 자체에 의하여 분명하므로, 위 상고이유는 받아들일 수 없다.

 

2.  상고이유 제2점에 관하여

적시에 제출되지 아니한 공격방어방법이라 하더라도 그 공격방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있거나, 법률상 주장으로서 별도의 증거조사를 필요로 하지 아니하는 경우에는 이로 말미암아 소송의 완결이 지연된다고 볼 수 없다( 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다28921 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003두968 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007다4011 판결 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어 기록을 검토하여 보면, 원고는 제1심 변론과정에서 공정증서에 의한 유언으로서의 요건 흠결을 이유로 한 무효의 주장을 하지 않다가 원심 변론종결 후에야 비로소 위와 같은 취지의 주장을 하였지만, 이는 법률상 주장으로서 증거조사가 이루어진 범위 내에서 판단을 하면 족하므로 그 자체로 소송의 완결이 지연된다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 공정증서에 의한 유언의 방식에 관한 ‘민법’ 제1068조는 법률행위의 성립과 관련된 효력규정으로서 강행법규에 해당한다고 보아야 하는데, 강행법규는 공익적 성격이 강하여 그 위반 여부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있는 것인 점, 또한 이 사건 유언이 ‘민법’에 정한 방식을 준수하여 유효하다는 점은 피고들이 그 입증책임을 부담하는 것으로서 원고가 입증하여야 할 대상은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 원고의 위 무효주장이 적시에 제출되지 않았다고 하더라도 그로 인하여 소송의 완결이 지연된 것이라고는 할 수 없으니 이는 실기한 공격방어방법이 아니다.

따라서 원심에 석명권 불행사로 인한 심리미진이나 실기한 공격방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 상고이유는 받아들이지 아니한다.

 

3.  상고이유 제3점에 관하여

‘민법’ 제1068조에 정한 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수(口授)하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것인바, 여기서 ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것으로서 이를 엄격하게 제한 해석하는 것이 원칙이므로 어떠한 형태이든 유언자의 구수는 존재하여야 하나, 실질적으로 구수가 이루어졌다고 보기 위하여 어느 정도의 진술이 필요한지는 획일적으로 정하기 어렵고 구체적인 사안에 따라 판단하여야 한다.

따라서 제3자에 의하여 미리 작성된 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 동작이나 한두 마디의 간략한 답변으로 긍정하는 경우에는 원칙적으로 유언 취지의 구수라고 보기 어렵다고 할 것이지만, 공증인이 사전에 전달받은 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 그 서면에 따라 유증 대상과 수증자에 관하여 유언자에게 질문을 하고 이에 대하여 유언자가 한 답변을 통하여 유언자의 의사를 구체적으로 확인할 수 있어 그 답변이 실질적으로 유언의 취지를 진술한 것이나 마찬가지로 볼 수 있으며, 유언자의 의사능력이나 유언의 내용, 유언의 전체 경위 등으로 보아 그 답변을 통하여 인정되는 유언 취지가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 유언취지의 구수 요건을 갖추었다고 볼 수 있을 것이다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다51550, 51567 판결 등 참조).

원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 비록 이 사건 유언 당시 망인은 반응이 느리고 멍한 표정으로 눈을 제대로 맞추지 못한 적이 있었음은 부인할 수 없으나, 망인은 폐암 수술 후 퇴원하였다가 약 4개월 후 다시 입원하고 2주 정도 지나 이 사건 유언을 하였던 점, 망인은 유언 후 두 달이나 지나 비로소 사망하였던 점, 유언 당시 망인은 유언공정증서에 직접 명확한 글씨체로 서명까지 한 점, 그리고 아래와 같이 공증인과의 사이에 나누었던 질문과 답변의 내용 및 경위 등에 비추어, 유언 당시 망인에게 유언의 취지를 이해할 의사식별능력은 있었다고 판단된다.

또한 원심판결 이유에 의하면, 피고들은 공증인에게 원고와 피고들의 어머니인 망인이 증인들의 참석하에 부천시 오정구 작동 (지번 생략) 임야 21,808㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 함) 중 망인의 소유인 2분의 1 지분을 원고를 배제한 채 피고들에게 절반씩 유증하는 내용의 유언을 하기로 하였다면서 공정증서에 의한 유언 절차를 의뢰한 사실, 이에 공증인은 피고들로부터 전해들은 내용 그대로 미리 유언공정증서를 작성하여 이를 소지하고 망인의 병실을 찾아가 증인들이 참석한 상태에서 망인에게 “이 사건 부동산 중 망인의 지분을 피고들에게 2분의 1씩 유증하겠느냐”고 유언취지 그대로 질문을 하였고, 망인이 “그렇게 하라”고 답변하자 유언공정증서에 망인과 증인들로 하여금 서명하도록 한 사실을 알 수 있다.

사정이 그러하다면, 유언자인 망인은 의식이 명확한 상태에서 본인의 의사에 따라 유증할 의사를 밝힌 것으로 볼 수 있고, 또한 이 사건 부동산은 한 필지에 불과하고 유증 대상자도 피고들 2인 뿐이어서 그 유언의 내용이 간단하여 유언자의 유증 의사를 쉽게 확인할 수 있으므로, 공증인이 미리 의뢰받은 내용에 따라 작성된 유언공정증서에 기초하여 이 사건 부동산의 지분과 수증자를 불러주는 등 유언공정증서를 낭독하면서 그 내용에 따른 질문을 하였다고 하더라도 그 질문이 부적절하였다거나 내용상 구체적이지 못하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 망인은 공증인의 질문에 대하여 “그렇게 하라”는 내용의 구술 답변을 한 후 유언공정증서를 확인하고 증인들과 함께 서명하였던 것으로서 공증인의 진술에 유도되어 단순히 수긍하는 답변 태도를 취한 것으로는 보이지 않는바, 이상 살펴본 유언 당시 망인의 의사식별능력, 유언에 이르게 된 경위, 공증인의 질문 및 망인의 답변 내용 등 기록에 나타난 여러 가지 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 보면, 비록 망인이 공증인의 질문에 대하여 “그렇게 하라”는 내용의 답변을 하였지만, 이는 유언취지 그대로 물은 공증인의 질문 내용을 충분히 이해하고 그에 따른 절차를 취하라는 취지의 의사를 표시한 것이어서 실질적으로 그 질문 내용과 같은 의사를 표시한 것이고 또한 그 답변을 통하여 인정되는 유언 취지가 망인의 진정한 의사에 기한 것으로 볼 수 있는 여지가 어느 정도 인정된다고 할 것이다.

이와 같이 이 사건 공정증서에 의한 유언에 대하여 그 유언 취지에 관한 구수 요건을 쉽게 부정할 수 없는 이상, 원심으로서는 망인이 처음 피고들에게 구수한 유언의 내용, 망인이 피고들을 통하여 공증인에게 유언공정증서의 작성을 의뢰하게 된 경위, 유언 당시 공증인과 망인이 원심 인정 사실 외에 추가로 대화한 내용이 있었는지 여부, 망인의 병실에서 공증인과 증인 외에 제3자가 더 있었는지 여부 및 당시 그들이 취하였던 행동 등 유언 당시의 구체적 상황을 더 심리하고 이러한 사정들을 종합하여 공정증서에 의한 이 사건 유언이 실질적으로 구수 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 이들 정황에 관하여 추가로 심리한 바 없이 위 인정 사실만으로 유언 취지의 구수 요건이 갖추어지지 못하였다고 속단하였으니, 원심판결에는 공정증서에 의한 유언의 방식 내지 구수에 관한 법리를 오해함으로써 구수가 실질적으로 있었다고 볼 수 있는지 여부, 유언 취지와 관련된 망인의 진정한 의사의 존부 등에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.

이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

 

4.  결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

녹음에 의한 유언의 방법, 녹음 내용 및 증인

 

1. 녹음에 의한 유언

유언은 녹음에 의한 방법으로 할 수 있음. 즉, 유언자는 유언의 취지 등을 구술하여 이를 녹음하는 방법으로 유언을 할 수 있음

 

녹음에 의한 유언은 유언자가 유언의 취지, 그 성명과 연월일을 구술하고 이에 참여한 증인이 유언의 정확함과 그 성명을 구술하여야 함 (민법 제1067조)

 

2. 녹음에 의한 유언의 방법 등

 

유언자는 육성으로 유언의 취지와 성명 그리고 연월일을 녹음하여야 함

녹음은 음향을 음반, 테이프, 필름 등에 기록하는 것을 말하며, 카세트테이프에 녹음하거나, 비디오 동영상을 촬영하는 것도 녹음에 해당함

 

참여한 증인이 유언의 정확함과 그 성명을 구술하여야 함

증인은 1명이면 되며, 증인은 유언의 정확함과 자기의 성명을 구술할 수 있고, 유언자의 동일성을 확인할 수 있을 정도의 청취능력과 이해·구술능력을 가지고 있어야 함

 

 

[참고 판례]

 

부당이득금

[대전지법 2015. 10. 14., 선고, 2014가합106384, 판결 : 항소]

【판시사항】

甲은 협의이혼 후 乙과 재혼하였는데, 전처와의 사이에서 태어난 丙을 유언집행자로 지정하여 丙 등에게 재산 일체를 유증하는 내용의 유언공정증서를 작성한 후 사망 직전에 재산을 상속인들이 법정상속분대로 나누라는 내용의 녹음에 의한 유언을 한 사안에서, 丙은 유언집행자라고 볼 수 없어 당사자적격이 없다고 한 사례

 

【판결요지】

甲은 협의이혼 후 乙과 재혼하였는데, 전처와의 사이에서 태어난 丙을 유언집행자로 지정하여 丙 등에게 재산 일체를 유증하는 내용의 유언공정증서를 작성한 후 사망 직전에 재산을 상속인들이 법정상속분대로 나누라는 내용의 녹음에 의한 유언을 한 사안에서, 공정증서에 의한 유언은 녹음에 의한 유언의 내용과 저촉되어 철회되었고, 녹음에 의한 유언을 통해 별도로 유언집행자를 지정하지 않았으므로, 丙은 유언집행자라고 볼 수 없어 당사자적격이 없다고 한 사례.

 

【참조조문】

민법 제1067조, 제1068조, 제1108조 제1항, 제1109조

 

 

【전문】

【원 고】

【피 고】

【변론종결】

2015. 9. 23.

 

【주 문】

 

1.  원고의 피고들에 대한 소를 각 각하한다.

 

2.  소송비용은 원고가 부담한다.

 

 

【청구취지】

원고에게,

1.  피고 1은,

가.  233,832,556원 및 그중 230,977,689원에 대하여는 2014. 7. 25.부터, 나머지 2,854,867원에 대하여는 2014. 8. 6.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

 

나.  별지 목록 기재 제2 부동산 중 1/2 지분에 관하여 대전지방법원 2014. 7. 30. 접수 제77370호로 마친 소유권이전등기, 같은 목록 기재 제3 부동산에 관하여 대전지방법원 2014. 10. 8. 접수 제106661호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

 

2.  피고 주식회사 우리은행은 같은 목록 기재 제2 부동산에 관하여 대전지방법원 2014. 7. 30. 접수 제77371호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

 

【이 유】

1. 기초 사실

 

가.  당사자들 지위

1) 소외 1과 원고는 망 소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)와 전처 소외 3 사이에서 태어난 자녀들이다. 망인은 2005. 2. 28. 소외 3과 협의이혼 후 2005. 11. 15. 피고 1과 재혼하였고, 같은 날 피고 1의 자녀인 소외 4를 입양하였다.

2) 망인은 2014. 8. 1. 전이성 폐암으로 사망하였다.

 

나.  망인의 유언 등

1) 망인은 2014. 5. 13. 다음과 같은 내용의 유언공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성하였다.

○ 유언자 망인은 소유인 별지 목록 기재 각 부동산, 같은 목록 기재 수분양권 및 예금, 적금, 기타 금융자산 일체를 수증자인 소외 1과 원고에게 공동으로 유증하였다.○ 유언자는 유언집행자로 원고를 지정하였다.○ 증인: 소외 5, 소외 6○ 공증인: 공증인○○사무소 소외 7

2) 망인은 2014. 7. 14. 폐암 말기로 을지대학교병원에 입원하였는데, 2014. 7. 15. 피고 1, 목사 소외 8이 있는 자리에서, ‘본인 소외 2는 아내와 자녀들이 법정상속분대로 재산을 나눌 것을 유언한다. 소외 2. 2014. 7. 15.’이라고 진술하고, 소외 8은 증인으로서 망인의 유언에 바로 이어서 ‘유언자 소외 2가 정확하게 올바른 정신상태에서 재산을 상속인들이 법정상속분대로 나눌 것을 유언하였음. 소외 8. 2014. 7. 15.’이라고 진술한 다음 이를 휴대전화로 녹음하는 방법으로 유언(이하 ‘이 사건 녹음에 의한 유언’이라 한다)하였다. 피고 1은 대전가정법원 2014느단10034호로 위 녹음의 검인을 청구하여 위 법원에 의해 2014. 10. 28. 유언검인조서가 작성되었다.

 

다.  망인 소유 부동산의 권리관계 등

1) 망인은 2014. 6. 17. 소외 9, 소외 10과 사이에 그 소유인 별지 목록 기재 제1 부동산(이하 ‘이 사건 도룡동 주택’이라 한다)에 관하여 매매대금 7억 8,000만 원(계약금 7,800만 원은 계약 시, 중도금 3억 원은 2014. 7. 10., 잔금 4억 200만 원은 2014. 8. 5. 지급하되 소유권이전등기이행과 동시이행)에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 매수인 소외 9, 소외 10은 2014. 7. 25. 잔금 중 이 사건 도룡동 주택에 설정되어 있던 근저당권 피담보채무액을 제외한 나머지인 230,977,689원을 망인의 기업은행 계좌(계좌번호 생략)로 송금하였다. 피고 1은 같은 날 위 기업은행 계좌에서 230,977,689원을 포함한 231,657,000원을 모두 출금하였다.

2) 망인과 피고 1은 2011. 11. 10. 현대산업개발 주식회사(이하 ‘현대산업개발’이라 한다)와 사이에 현대산업개발로부터 별지 목록 기재 제2 부동산(이하 ‘이 사건 도안아이파크 아파트’라 한다)을 각 1/2 지분씩 분양받는 내용의 분양계약을 체결하였다. 피고 1은 2014. 7. 21. 현대산업개발에게 도안아이파크 아파트 분양권에 관한 망인의 1/2 지분을 피고 1이 양수한다는 내용으로 2014. 7. 16.자로 작성된 증여계약서를 제출하여 피고 1 앞으로 위 1/2 지분에 관한 수분양자 명의를 변경받은 다음, 2014. 7. 30. 대전지방법원 접수 제77370호로 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고 1은 2014. 7. 30. 피고 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)에게 이 사건 도안아이파크 아파트에 관하여 채권최고액 1억 3,200만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.

3) 망인은 2011. 12. 8. 주식회사 대우건설(이하 ‘대우건설’이라 한다)과 사이에 대우건설로부터 별지 목록 기재 제3 부동산(이하 ‘이 사건 유성푸르지오시티 주택’이라 한다)을 분양받는 내용의 분양계약을 체결하였다. 피고 1은 2014. 7. 18. 대우건설에게 피고 1이 이 사건 유성푸르지오시티 주택을 망인으로부터 위 피고가 양수한다는 내용으로 2014. 7. 16. 작성된 증여계약서를 제출하여 피고 1 앞으로 수분양자 명의를 변경받은 다음, 2014. 10. 8. 대전지방법원 접수 제106661호로 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9, 10, 14, 16호증, 을가 제1, 2, 7 내지 10, 23호증(일부 호증 각 가지번호 포함)의 각 기재, 현대산업개발, 대우건설에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

 

2.  원고의 주장

원고는 이 사건 공정증서에 의한 유언에 따라 소외 1과 함께 망인으로부터 이 사건 도룡동 주택, 도안아이파크 아파트, 유성푸르지오시티 주택을 포함하여 망인의 금융자산 일체를 적법하게 유증받았다. 그런데 피고 1은 이 사건 도룡동 주택의 잔금과 망인의 보험해약환급금 등을 임의로 출금하여 부당한 이득을 취득하는 한편, 이 사건 도안아이파크 아파트 분양권 중 망인의 1/2 지분, 유성푸르지오시티 주택의 분양권을 망인으로부터 증여받았다는 내용의 증여계약서를 임의로 작성한 다음 수분양자 명의변경절차를 거쳐 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마치고, 피고 우리은행에 근저당권설정등기를 설정해 주었는바, 위 각 소유권이전등기와 근저당권설정등기는 모두 원인 없이 이루어진 것으로서 무효이다.

따라서 원고는 이 사건 유언공정증서에 따라 지정된 유언집행자로서 피고 1에게, ① 임의로 출금해 간 이 사건 도룡동 주택의 잔금 230,977,689원, 라이나생명보험의 해약환급금 154,867원, 동부화재 단체보험금 270만 원의 합계 233,832,556원 상당의 부당이득 반환을 구하고, ② 망인의 현대산업개발, 대우건설에 대한 분양권에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여, 현대산업개발, 대우건설을 대위하여 피고 1에게는 이 사건 도안아이파크 아파트와 유성푸르지오시티 주택에 관하여 마친 각 소유권이전등기의 말소등기청구를 하고, 피고 우리은행에게는 위 도안아이파크 아파트에 관하여 마친 근저당권설정등기의 말소등기청구를 한다.

 

3.  본안전항변에 관한 판단

가.  본안전항변

피고들은 망인이 이 사건 공정증서를 작성한 이후에 위 공정증서의 내용과는 달리 망인의 재산을 법정상속분대로 나누라는 내용의 이 사건 녹음에 의한 유언을 하였는바, 이는 민법 제1109조 전단의 전후의 유언이 저촉되는 경우로써 유언을 철회한 경우에 해당하므로, 원고는 더 이상 유언집행자라고 볼 수 없으므로 당사자적격이 없어 원고가 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.

 

나.  판단

1) 민법 제1067조에서 정하는 녹음에 의한 유언은 유언자가 유언의 취지, 그 성명과 연월일을 구술하고 이에 참여한 증인이 유언의 정확함과 그 성명을 구술하여야 한다고 할 것인바, 이 사건에서 보건대, 이 사건 녹음에 의한 유언은 앞서 본 것과 같이 민법 제1067조에서 정하는 방식에 따라 작성된 것으로 유효하다.

한편 유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로서 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있고(민법 제1108조 제1항), 전후의 유언이 저촉되거나 유언 후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 그 저촉된 부분의 전유언은 이를 철회한 것으로 보는바(민법 제1109조), 망인이 이 사건 공정증서를 작성한 이후에 위 공정증서의 내용과는 달리 망인의 재산을 법정상속분대로 나누라는 내용의 이 사건 녹음에 의한 유언을 한 사실 역시 앞서 본 것과 같으므로, 이 사건 공정증서에 의한 유언은 이 사건 녹음에 의한 유언의 내용과 저촉되어 철회된 것으로 봄이 타당하고, 망인이 이 사건 녹음에 의한 유언을 통해 별도로 유언집행자를 지정하지 않았으므로 위 공정증서에 의한 유언에서 유언집행자를 원고로 지정한 부분도 함께 철회되었다고 봄이 타당하다.

2) 이에 대하여 원고는 망인은 이 사건 녹음에 의한 유언 당시 유언일자조차도 제대로 진술하지 못하여 여러 차례 같은 내용을 녹음한 사실이 있고, 당시 폐암 말기의 병증으로 상태가 매우 좋지 않았던 것에 비추어 보면, 망인의 의사능력 및 인지능력이 매우 떨어져 있는 상태에서 진실한 의사에 반하여 이 사건 녹음에 의한 유언을 한 것으로 위 유언은 무효라고 주장하므로 보건대, 갑 제11, 13호증의 각 기재, 증인 소외 8의 증언에 의하면, 망인은 이 사건 녹음에 의한 유언을 한 당일 오전에 사설응급차를 통해 대전 둔산2동 주민센터를 방문하여 본인의 인감증명서와 주민등록표등본을 발급받기도 한 점, 망인에 대한 진료기록부에 의하면, 망인은 2014. 7. 24.부터 구토 등 심한 통증을 호소하고 2014. 7. 30. 섬망(의식장애와 내적인 흥분의 표현으로 볼 수 있는 운동성 흥분을 나타내는 병적 정신상태)의 증상을 보였다고 기재되어 있는 반면, 이 사건 녹음에 의한 유언을 할 당시에 망인의 의식이 명료하지 않다거나 특별한 이상행동들이 있다는 기재는 찾아볼 수 없는 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정 및 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들을 고려하면, 원고가 주장하는 위와 같은 사정들 및 갑 제34, 35, 39, 48, 49호증의 각 기재만으로는 망인이 의사능력을 상실한 상태에서 이 사건 녹음에 의한 유언 당시 그 유언의 법률적 의미나 효과를 정상적으로 이해하지 못한 채 진실한 의사에 반하여 유언을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고는 더 이상 이 사건 공정증서에 의한 유언에 따른 유언집행자라고 볼 수 없으므로, 원고가 유언집행자 지위에 있음을 전제로 한 이 사건 각 소는 당사자적격이 없는 자에 의해 제기된 것으로 부적법하다고 할 것이다. 따라서 이를 지적하는 피고들의 본안전항변은 이유 있다.

 

4.  결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 부동산 목록: 생략]

 

 

판사 이성기(재판장) 안지연 윤성진