민법의 기본원칙(사적자치의 원칙과 사적자치 원칙의 수정)
1. 민법의 기본 원리, 사적자치의 원칙
자유주의 법질서, 특히 민법전의 적용대상이 되는 일반 시민들 간의
대등한 거래관계에서는 개인의 자유가 제한되지 않는 것이 원칙이다. 일반 시민 간의 사적인 생활관계에
대해서 국가가 가급적 개입하지 않고 개인의 자발적 의사에 기하여 자유로운 법률관계를 형성할 수 있어야 한다.
사적자치의 원칙이란 각 개인은 자신의 의사에 의하여 법률관계를 형성할 수 있고 국가는 이에 직접 개입해서는 안
된다는 원칙을 말한다. 이러한 사적 자치의 대원칙은 계약 자유의 원칙,
소유권 존중의 원칙, 과실책임의 원칙 등의 파생원칙으로 표현된다.
(1) 계약자유의 원칙
당사자 상호간에 권리와 의무를 발생시키는 법적 원인 중 가장 중요한 것으로 계약을 들 수 있다. 이러한 계약은 주체들이 자유로이 체결할 수 있어야 한다. 즉, 계약 체결의 자유- 계약을 할 것인지 말 것인지, 상대방 선택의 자유, 내용결정의 자유, 계약방식의 자유 등의 내용을 포함한다.
(2) 소유권 존중의 원칙
근대법은 인간 생활의 기초가 되는 물질적 기초를 (국가 또는 권력으로부터)보호하기 위하여 사적 소유권을 절대권으로서 보호하는 제도적 보장을 하기 시작하였다. 이를 ‘소유권절대의 원칙’이라고도
한다. 모든 국민의 재산권은 보장되며(헌법 제23조), 소유자는 법률이 정하는 범위 내에서 사용, 수익, 처분할 수 있는 권리(민법
제211조)가 인정된다.
2. 사적자치 원칙의 수정, 사회적 조정의 원칙
(1)
사회적 조정(형평)의 원칙
민법의 대 원칙인 사적자치의 원칙에 따른 사회적 불평등과 폐단이 나타나게 되자 사적자치의 원칙은 어느 정도 수정되어
운용하는 것이 불가피하게 되었다.
사회적 조정(또는 형평)의
원칙은 실질적 평등을 달성하기 위하여 사적자치의 원칙을 제약하는 원리이며, 그 구체적인 예로 신의칙(제2조 제1항), 권리남용금지(제2조
제2항)의 원칙, 사회질서위반
금지(제103조)의
원칙, 불공정 법률행위(제104조)금지의 원칙 등을 통한 법률행위 자유의 제한, 공공복리를 위한 소유권
등 재산권 제한, 무과실책임(민법제758조)등을 통한 과실책임의 원칙의 수정 등을 들 수 있다.
이 중에서도 특히 신의성실의 원칙이나, 권리남용금지의 원칙은 민법상
인정된 법의 일반원칙이지만, 행정법을 포함한 모든 법의 일반원칙으로도 기능한다.
(2)
신의성실의 원칙(신의칙)
(가) 의의
법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나
의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범이다. 여기서의 신의성실은 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록
성의를 가지고 행동하는 것을 의미한다.
(나) 적용범위
사적 자치의 폐해를 예외적으로 제한하는 기능을 담당하며, 재판규범인
동시에 행위규범이고, 일반적으로 모든 사법관계에 적용되나, 공법관계에도
널리 적용된다. 다수의 학설과 판례는 권리의 행사가 신의성실의 원칙에 반하는 경우에는 권리남용이 된다는
입장에 있다.
다만 법치주의가 적용되는 행정법이나 세법분야 에서는 합법성의 원칙을 희생해서라도 상대방(납세자 등)의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정될
수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 신의칙을 적용한다는 것이 판례이다.
관련 판례 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두11233 판결
일반 행정법률관계에서 관청의 행위에 대하여 신의칙이 적용되기 위해서는 합법성의 원칙을 희생하여서라도 처분의 상대방의
신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 예외적으로 적용된다.
(다) 기능
신의칙은 당사자 사이에 법률관계가 있고, 세부적인 내용이 법률이나
계약으로 명확하게 정하여지지 않은 사항에 대하여, 법률이나 계약의 의미에 적합하게 보충․발전시키는 기능을
가진다. 또한 개별 사안에 대하여 법률을 형식적․획일적으로 적용함으로써 발생하는 부작용을 완화시킨다.
법률이나 관습에 정함이 없고 유추해석을 통해서도 합리적인 결론을 내리기 어려운 경우에, 조리의 형태로써 이를 보충하는 기능도 있다.
이러한 기능에 대해 해석기능, 보충기능, 수정기능, 금지기능 등으로 표현하기도 하지만 반드시 완전하게 구별할
수 있는 것은 아니다.
관련 판례 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결
부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상
명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다.
관련 판례 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결
위임계약에서 보수액에 관하여 약정한 경우에 수임인은 원칙적으로 약정보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 그 위임의 경위, 위임업무처리의 경과와 난이도, 투입한 노력의 정도, 위임인이 업무처리로 인하여 얻게 되는 구체적
이익, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려할 때 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나
형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다