삼각합병의 의의, 방법 및 절차

삼각합병의 의의, 방법 및 절차

 

1. 삼각합병의 의의

삼각합병은 합병회사가 합병을 하면서 피흡수합병회사(소멸회사)의 주주에게 합병대가로서 합병회사(존속회사)의 주식이 아닌 모회사 주식을 교부하는 방식입니다.

삼각합병 절차는 분할합병의 절차와 동일하나 합병회사의 모회사 주식이 교부됨에 따라 합병계약 체결 후 모회사 주식 취득하여 교부하는 절차가 진행되므로 합병회사의 신주 발행이나 자기주식 교부가 없다는 점에 차이가 있습니다.

소멸회사의 부채가 존속하는 자회사로 자동 승계되는 절차상, 실질적인 인수효과를 누리는 모회사는 책임을 회피할 수 있는 장점이 있습니다.

 

2. 삼각합병의 방법 및 절차

 

(1) 자회사의 설립 및 합병각서 체결

삼각합병의 전제조건으로 자회사가 설립되어 있지 않는 회사는 삼각합병을 위하여 자회사를 설립하는 절차가 선행되어야 합니다.

삼각합병은 합병대상회사와 합병할 만한 자회사가 없는 경우 물적분할, 포괄적 주식교환(이전), 현물출자 등을 이용하여 자회사를 설립한 후 이를 통하여 삼각합병을 할 수 있으며, 이 경우 모회사가 자회사 지분을 어느 정도 소유할 것인가에 관한 것은 설립자금의 조달능력, 자회사에 소수주주가 존재할 경우의 부담, 세제혜택 등을 종합 검토하여 결정합니다.

 

(2) 이사회 결의 및 합병계약서 작성

자회사와 피흡수합병회사의 이사회 결의를 통하여 삼각합병 계약을 체결하게 되며, 이 때 합병비율은 자회사 주식이 아닌 모회사 주식이 되므로 모회사 주식가치를 기준으로 산정하게 됩니다.

 

(3) 삼각합병 계약체결

삼각흡수합병계약의 당사자는 자회사와 매수대상 회사이며, 지급할 주식을 발행한 모회사의 경우 합병의 당사자가 아닙니다. 그러나, 실무적으로는 모회사를 포함한 3당사자 간에 계약을 체결하고 자회사에 의한 모회사 주식취득, 합병의 대가로써 모회사 주식의 내용(보통주식 또는 종류주식여부, 종류주식의 경우에 그 권리내용)과 수 그리고 그 산정방식 등 제반사항에 관하여 계약서에 기재하여야 합니다.

 

(4) 모회사의 주식 취득 및 교부

자회사가 기존 모회사의 주식을 취득할 수 있는 시기와 관련하여 합병계약서의 기재에 따라 모회사 주식을 대가로 지급해야 한다는 점이 최소한 확정되어야 하므로 합병계약 체결시점 이후에 취득할 수 있다는 견해가 다수의 견해입니다.

 

삼각합병을 위하여 기존 모회사는 자회사에 증자(신주 교부) 또는 자기주식 처분(자기주식 교부) 등 절차를 진행하여야 합니다.

기존 모회사가 상장회사인 경우 증권신고서 또는 자기주식처분신고서 등 관련 공시를 이행하여야 하며, 자회사의 경우에도 모회사 주식 취득을 위하여 모회사 대상 신주발행이 필요한 경우에는 제3배정 신주발행에 해당되므로 정관 근거 및 경영상 목적 등의 요건을 충족하여야 합니다.

 

자회사가 모회사를 상대방으로 증자에 참여하거나 모회사 주식을 취득하는 경우 자기거래에 해당하여 이사회 결의 시 재적이사의 3분의2 이상의 승인이 필요(상법 398조)하며, 자회사가 취득한 해당 모회사 주식을 삼각합병 이후에도 계속 보유하는 경우에, 합병효력 발생일로부터 6개월 내에 이를 처분하여야 합니다. (상법 제523조의2 제2항)

 

삼각주식교환의 경우 자회사가 모회사 주식을 취득한 후 대상회사의 주주에게 제공하는 경우 자본시장법상 매출에 해당될 수 있으며, 이 경우에는 자회사가 아닌 발행인인 기존 모회사가 증권신고서 등을 제출하여야 합니다. (자본시장법 제119조)

 

(5) 주주총회, 주식매수청구권 등

삼각합병의 경우 당사회사인 자회사와 대상회사의 주주총회 및 주식매수청구권 행사 여부, 피합병회사의 주식병합절차는 일반합병 절차와 동일하며, 모회사의 주주총회나 이사회 결의는 별도로 요구되지 않지만 자회사에 신주발행(제3자배정) 또는 자기주식을 제공해주기 위해 주주총회 결의 또는 이사회 결의가 요구될 수 있습니다.

 

합병의 존속회사에 해당하는 자회사는 모회사를 거래상대방으로 하여 모회사 주식을 취득할 경우에 상법상의 자기거래에 해당하여 이사회 승인이 필요합니다. (상법 제398조)

 

(6) 잔여 모회사 주식 처분

회사는 취득한 모회사의 주식을 합병 후에도 계속 보유하고 있는 경우 합병의 효력이 발생하는 날부터 6개월 이내에 그 주식을 처분하여야 합니다. (상법 제523조의2)

 

(7) 기타 고려 사항

삼각합병의 당사회사인 자회사의 경우 합병비율을 맞추기 위하여 주식의 병합 또는 분할을 할 필요가 없으며, 신주 발행이 이루어지지 않으므로 신규전자등록절차 및 신주발행에 따른 자본변경등기가 불필요하며, 지분변동도 없으므로 신고의무가 발생하지 않는 것을 제외하고는 합병의 일반적인 따라야 합니다.

 

삼각합병의 당사회사의 모회사가 상장회사인 경우 피흡수합병회사의 주주의 경우 피흡수합병 회사가 우회상장한 것과 동일한 효과가 있으므로 우회상장에 따른 규제 해당 여부를 체크해야 합니다.

 

삼각합병의 당사자인 자회사(존속회사)가 없을 경우에 모회사는 물적분할, 포괄적 주식교환(이전), 현물출자 등을 이용하여 사전에 완전 자회사를 설립한 후 삼각합병을 할 수 있습니다.

공정거래법상 기업결합 제한(사후신고제도, 사전신고제도)

공정거래법상 기업결합 제한(사후신고제도, 사전신고제도)

 

공정거래법상 기업집중 또는 경쟁제한을 방지하기 위해 기업결합을 제한하고 있으며 일정규모 이상의 합병, 영업양수도에 대하여 기업결합신고(사전신고 및 사후신고)제도를 두고 있습니다.

 

1. 기업결합 제한(공정거래법 법 제7조)

합병, 영업양수를 통해 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한해서는 아니되며, 다만, 효율성 증대효과가 경쟁제한 폐해보다 큰 경우 등은 예외로 하고 있습니다.

 

2. 사후신고제도 (공정거래법 제12조 및 동법 시행령 제18조)

자산총액 또는 매출액 2000억원 이상인 회사가 자산총액 또는 매출액 200억원 이상인 다른 회사와 합병하거나 영업을 양수하는 경우 기업결합일로부터 30일 내에 신고하여야 합니다.

기업결합일은 합병등기일 또는 영업양수대금 지불완료일입니다. 단, 계약체결일로부터 90일이 경과하여 대금지급을 완료하는 경우 90일이 경과한 날을 의미합니다.

 

3. 사전신고제도(공정거래법 제12조, 제6조, 제7조)

자산총액 또는 매출액 2조원 이상인 회사(대규모회사) : 계약체결일부터 기업결합일 이전까지 신고를 하여야 하며, 신고 후 30일이 경과할 때까지 합병등기 또는 영업양수 계약의 이행행위를 하여서는 아니 됩니다.

 

다른 회사와의 합병에 대해 신고를 하도록 하고 그 예외를 인정하지 않아 계열회사 간 합병의 경우에도 신고를 해야 합니다. 다만, 계열회사 간 합병은 통상 경쟁제한효과를 발생시키기 어려울 것이므로 간이신고대상에 해당됩니다.

 

4. 기업분할

기업분할은 단순히 하나의 회사가 2개 이상의 회사로 분리되는 것으로 기업결합으로 인한 경제력집중의 가능성은 낮습니다. 따라서 공정거래법 제7조 제1항 5호에 따라 상법상 분할에 의한 회사설립의 경우에는 공정거래법상 신고의무가 면제됩니다.

 

그러나 분할합병의 경우에는 동 신고의무가 면제되지 않으므로 합병에 준하여 신고를 하여야 합니다. (공정위 고시 제2012-59 ‘기업결합신고요령’Ⅲ. 제3조 나목)

자산양수도와 영업양수도 및 영업양수도의 종류

자산양수도와 영업양수도 및 영업양수도의 종류

 

1. 자산양수도

상법에서는 자산양수도의 의미 및 절차에 대한 별도의 규정을 두고 있지 않습니다.

따라서 자산양수도는 통상적인 의미 그대로 유가증권, 부동산 등 유무형 개별자산이 매매 등을 통하여 소유권 변경되는 거래를 의미한다고 보면 됩니다.

 

2. 영업양수도

판례에 의하면 영업양수도란 독립된 특정사업부문의 자산 및 부채, 권리 및 의무, 인력 및 조직 등 사업부문의 일체를 그 동일성을 유지하면서 포괄적으로 이전하는 것을 말합니다.

 

대법원 1997. 6. 24. 96다2644 판결에 따르면 “영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.”고 판시하고 있습니다.

 

3. 영업양수도의 종류

영업양수도는 절차의 간소화 정도에 따라 일반 영업양수도와 간이영업양수도로 구분됩니다.

 

간이영업양수도(상법 374조의3)

다음의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 회사의 총주주의 동의가 있거나 그 회사의 발행주식총수의 100분의 90 이상을 해당 행위의 상대방이 소유하고 있는 경우에는 그 회사의 주주총회의 승인은 이를 이사회의 승인으로 갈음할 수 있으며, 이를 간이영업양수도라 합니다.

l  영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도

l  영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결ㆍ변경 또는 해약

l  회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수

 

 

[참고 판례]

 

퇴직금

[대법원 1997. 6. 24., 선고, 96다2644, 판결]

【판시사항】

[1] 영업양도의 의미

[2] 해운산업연구원이 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업을 영업양수하였음을 전제로 한국수자원공사와 그 소속 관리요원과의 근로관계가 포괄승계되었다고 본 원심판결을 파기한 사례

 

【판결요지】

[1] 영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.

[2] 한국수자원공사가 국가와의 기중기선단에 대한 보관위탁계약 기간이 종료됨에 따라 기중기선단에 대한 보관사업을 폐지하고 그 사업 부문에 종사하던 관리요원을 면직한 후 해운산업연구원이 국가와의 사이에 새로이 기중기선단에 대한 보관위탁계약을 체결하고 그 보관사업의 수행을 위하여 면직된 관리요원들을 신규채용한 사안에서, 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업이 영업양도에 의하여 해운산업연구원에게 포괄적으로 이전되었다고 할 수 없는데도, 이를 전제로 한국수자원공사와 그 소속 관리요원과의 근로관계가 해운산업연구원에게 포괄승계되었다고 인정한 원심판결을 파기한 사례.

 

【참조조문】

[1] 상법 제41조

[2] 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 제28조, 상법 제41조

 

【참조판례】

[1][2] 대법원 1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결(공1995상, 43), 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다20198 판결(공1995하, 2775), 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다7987 판결(공1995하, 2947) /[1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결(공1990, 354), 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결(공1994하, 2083), 대법원 1997. 4. 25. 선고 96누19314 판결(공1997상, 1657)

 

 

【전문】

【원고,피상고인】

【피고,상고인】

해운산업연구원 (소송대리인 변호사 김현채)

 

【원심판결】

서울고법 1995. 12. 13. 선고 95나27587 판결

 

【주문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

 

【이유】

상고이유를 판단한다.

1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거를 종합하여 원고는 1974. 11. 말경 ○○○○공사에 입사하여 ○○선의 기관원으로 근무하다가 1980. 9.경 ○○○○공사가 대한민국 소유의 2000ｔ급 기중기선인 △△호를 포함한 4척의 기중기선단을 위탁관리하게 되자 ○○○○공사의 지시에 따라 △△호의 기관원으로 근무하게 된 사실(증인 소외인의 증언에 의하면 원고는 1980. 7.경 ○○○○공사를 퇴직한 후 1980. 9.경 재입사한 것으로 보이므로 원심의 위와 같은 사실인정은 잘못으로 보인다.), 그 후 ○○○○공사가 민영화되어 대한민국이 1982. 1. 1. △△호를 포함한 기중기선단을 □□□□□□공사에 위탁관리하도록 방침을 정함에 따라 원고는 ○○○○공사를 퇴직하면서 퇴직금을 수령하고 □□□□□□공사에 새로 입사하는 형식을 취한 후 계속하여 △△호의 기관원으로 근무한 사실, 그 후 한국수자원공사법(1987. 12. 4. 법률 제3997호)에 의하여 소외 한국수자원공사가 설립되어 □□□□□□공사의 모든 재산 및 권리·의무를 포괄승계한 사실, 1990. 말 정부조직법의 개정으로 기중기선단에 대한 관리청이 건설부에서 해운항만청으로 변경되고, 해운항만청이 1991. 7. 1. 기중기선단에 대한 위탁관리를 피고에게 맡기게 되자 원고를 포함한 기중기선단의 관리요원 26명은 1991. 6. 30. 한국수자원공사로부터 퇴직금을 지급받고 퇴직한 후 그 중 원고를 포함한 22명이 1991. 7. 1. 피고에게 입사하여 기중기선단의 관리요원으로 근무한 사실, 피고는 1994. 6. 30. 정년퇴직하는 원고에게 1991. 7. 1.부터 1994. 6. 30.까지를 근로계속기간으로 보고 이에 대한 퇴직금을 지급한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같이 ○○○○공사의 기중기선단에 대한 운영사업이 □□□□□□공사에게 이전되었고, 한국수자원공사법에 의하여 한국수자원공사가 □□□□□□공사의 권리·의무를 포괄승계하였으며, 한국수자원공사의 기중기선단 운영사업이 피고에게 양도되었으므로, 피고는 원고의 ○○○○공사 이후의 근로관계를 승계함이 원칙이고, 원고가 한국수자원공사를 퇴직한 것은 자의에 의한 것이 아니라 비진의표시 또는 통정허위표시에 의한 것으로서 효력이 없으므로, 피고는 원고가 ○○○○공사에 입사한 이후로서 원고가 구하는 1974. 12. 1.부터 1994. 6. 30.까지의 근로계속기간에 대하여 피고의 퇴직금규정에 의하여 산출한 퇴직금에서 원고가 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 잔액을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

 

2.  그러나 피고가 한국수자원공사의 기중기선단 운영사업을 양수하였고, 한국수자원공사와 원고 사이의 근로관계를 포괄승계하였다는 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 납득하기 어렵다.

영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서( 당원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결 참조), 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 할 것인바, 이 사건에서 피고와 한국수자원공사 사이에 영업양도에 관한 계약이 있었다는 점은 기록상 전혀 찾아볼 수 없고, 다만 기록에 의하면 대한민국이 1982. 1. 1. 이후 □□□□□□공사 또는 그 권리·의무를 포괄승계한 한국수자원공사와 기중기선단에 대한 보관위탁계약을 체결하고 기중기선단을 보관위탁시켰는데 기중기선단에 대한 관리청이 건설부에서 해운항만청으로 변경되고 한국수자원공사와의 보관위탁계약 기간이 종료함에 따라 1991. 6. 28. 피고와의 사이에 보관위탁계약을 체결하여 1991. 7. 1.부터 피고에게 보관위탁시켰고(1993. 8. 9.부터는 피고에게 무상대부하였다), □□□□□□공사는 기중기선단의 보관사업의 수행을 위하여 1982. 1. 1. 원고 등을 고용하였고 한국수자원공사가 □□□□□□공사의 권리·의무를 포괄승계함에 따라 원고 등과의 근로관계도 승계한 후 1991. 6. 30. 보관위탁계약 기간이 종료되자 원고 등의 기중기선단 관리요원의 고용기간은 국유재산 보관위탁계약 기간으로 한다는 한국수자원공사의 수탁국유재산관리요원관리세칙의 규정에 따라 원고 등 26명의 관리요원에게 그 때까지의 퇴직금을 지급하고 면직하였으며, 그 중 원고를 포함한 22명은 피고가 위 보관위탁계약에 의하여 1991. 7. 1.부터 기중기선단에 대한 보관사업을 수행하게 되자 1991. 7. 1. 피고에게 입사하였던 것으로 보여질 뿐이다.

사정이 그러하다면, 한국수자원공사는 대한민국과의 기중기선단에 대한 보관위탁계약 기간이 종료됨에 따라 기중기선단에 대한 보관사업을 폐지하고 이에 따라 그 사업 부문에 종사하던 원고 등의 관리요원을 면직하였고, 피고는 대한민국과의 사이에 새로이 기중기선단에 대한 보관위탁계약을 체결하고 그 보관사업의 수행을 위하여 원고 등 22명을 신규 채용하였을 따름이지, 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업이 영업양도에 의하여 피고에게 포괄적으로 이전되었다고 할 수 없다(피고의 기중기선단및관리요원관리세칙 부칙 제2항은 해운항만청장과 연구원장 간의 위탁계약에 따라 인수된 관리요원은 제11조 제2항의 규정에 불구하고 이 세칙에 의하여 임용된 것으로 본다고 규정하고 있으나, 이는 한국수자원공사에서 관리요원으로 근무하다가 피고에게 신규 임용된 관리요원에 대하여는 위 관리세칙 제11조 제2항의 신규임용자격기준에 미달하더라도 위의 관리세칙에 의하여 임용된 것으로 본다는 규정에 불과한 것으로 보인다).

따라서 피고가 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업을 영업양수한 것으로 볼 수 없어 원고와 한국수자원공사와의 근로관계가 피고에게 포괄승계되었다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 피고가 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업을 영업양수하여 한국수자원공사와 원고 사이의 근로관계가 피고에게 포괄승계되었다고 판단한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 영업양도 및 근로관계의 포괄승계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유가 있다.

 

3.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)