법률행위의 의의, 성립과 효력 및 종류

법률행위의 의의, 성립과 효력 및 종류

 

1. 법률행위의 의의

의사표시를 불가결의 요소로 하고 의사표시의 내용대로 법률효과가 발생하는 것을 법질서가 승인한 사법상 법률요건을 법률행위라 한다.

 

2. 법률행위의 성립과 효력

법률행위가 ‘성립’한 후에 비로소 그것이 ‘효력’이 있는지 없는지 논할 수 있다. 예컨대 돈을 빌려주기로 하는 채권계약은 청약과 승낙이라는 의사표시만으로 성립하지만, 도박을 위한 계약인 경우에는 사회질서 위반으로 무효가 된다.

 

민법에서 정하는 무효에 관한 규정(제137조, 제138조, 제139조 등)은 법률행위의 불성립의 경우에는 적용될 여지가 없다.

 

법률행위의 성립요건에 대해서는 성립을 주장하는 자가 입증하는 것이 보통이고, 효력요건에 대해서는 무효를 주장하는 자가 효력요건의 부존재를 입증한다.

 

3. 법률행위의 종류

법률행위를 구분하는 기준은 다양하다. 법률행위에 의해 발생하는 효과에 따라 재산행위와 신분행위로 나누기도 하고, 법률행위의 방식에 따라 요식행위와 불요식행위로 나누기도 하며, 권리변동의 종류에 따라 채권행위, 물권행위, 준물권행위로 나누기도 한다.

 

또한 의사표시의 개수와 방향에 따라 단독행위, 계약, 합동행위로 나누기도 한다.

단독행위는 하나의 의사표시에 의하여 성립하는 법률행위(예: 동의, 취소, 추인 등)로, 어느 일방의 의사표시만으로 법률관계가 형성되거나 상대방에게 효력이 미친다.

계약은 두개의 대립되는 의사표시(대립적ᆞ교환적)의 합치에 의하여 성립하는 법률행위(예: 매매 등)를 말한다.

합동행위는 복수의 의사표시가 공동목적을 향해 평행적ᆞ구심적으로 방향을 같이하는 법률행위(예: 사단법인 설립)이다. 합동행위 당사자는 채권과 채무로 나뉘어 대립하는 구도인 점에서는 계약과 유하사지만 어느 한 사람의 의사표시에 무효나 취소의 사유가 있다고 하여도 계약 전부가 무효가 되지는 않고 나머지 의사표시만으로 그 효과가 생기는 점에서 계약과 구별된다.

물권의 객체로서의 물건

물권의 객체로서의 물건

 

1. 권리의 객체

권리의 대상을 권리의 객체라고 하는데, 민법에서는 ‘권리의 목적’이라고 표현한다.

권리의 종류에 따라 권리의 대상이 다른데, 예컨대 물권은 물건, 채권은 채무자의 일정한 행위, 상속권은 피상속인의 모든 권리와 의무로서의 상속재산 등을 들 수 있다.

물건은 물권의 객체가 될 뿐 아니라 채권ᆞ형성권 그 밖의 권리에도 간접적으로 관계된다

 

2. 물건의 개념

민법 제98조(물건의 정의) 본법에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다.

유체물이든 무체물이든 관리할 수 있는 것이어야 한다. 여기서의 관리는 배타적 지배가능성을 의미한다.

 

해, 달, 별, 공기 등은 유체물이지만 배타적 지배가능성이 없으므로 물건이 아니다. 인체의 일부도 인격과 함께 배타적 지배가 인정되지 않으므로 인체에 부착되어 있는 한 의수, 의족, 의안 등은 물건이 아니고, 인체와 분리되었다 하더라도 모발, 치아, 장기, 혈액 등은 사회질서에 반하지 않는 범위 내에서 물건으로 인정될 수 있다. 유체와 유골도 통설적 견해에 의하면 소유권의 객체인 물건으로 인정되지만, 보통의 물건처럼 사용ᆞ수익ᆞ처분할 수는 없고 오로지 매장, 제사 등의 권리ᆞ의무를 내용으로 하는 특수한 소유권으로 보아야 한다.

 

고인이 생전에 자신의 유체ᆞ유골의 처분의사를 유언으로 밝혔다고 하더라도 이것이 법에 정해진 유언사항은 아니기 때문에 결국 유지에 구속되는지는 제사 주재자의 의사에 의해 결정된다(대판(전원합의체) 2008. 11. 20, 2007다27670).

 

또한 물건은 배타적 지배가능성 외에 독립성을 가져야 한다.

어떤 것을 하나의 물건으로 볼 것인지는 사회통념에 따라 정해진다. 물건의 일부나 집단 위에 물권을 인정하려면 그것을 공시할 수 있어야 한다.

민법에서는 물건의 분류로 부동산과 동산, 주물과 종물, 원물과 과실 이 세 가지를 규정한다. 그러나 강학상 융통물과 불융통물, 단일물ᆞ합성물ᆞ집합물 등의 개념이 사용되기도 한다.

 

융통물은 다시 가분물ᆞ불가분물, 소비물ᆞ비소비물, 대체물ᆞ부대체물, 특정물ᆞ불특정물로 나누어 설명되고, 불융통물은 공용물, 공공용물, 금제물(법령에 의해 거래가 금지되는 물건, 예컨대 마약, 음란문서, 위조화폐, 문화재 등)로 세분하여 설명된다. 다만 공용물과 공공용물은 공용폐지가 있게 되면 다시 융통물로 된다는 것이 판례의 태도이다. (2009. 12. 10, 2006다87538)

부재와 실종(부재자 재산관리제도 및 실종선고)

부재와 실종(부재자 재산관리제도 및 실종선고)

 

1. 부재자 재산관리제도 및 실종선고

어떤 자가 주소를 떠나 장기간 돌아오지 않는 경우 본인이나 이해관계인을 위해 특정한 보호조치가 필요하게 된다. 민법은 두 가지 단계로 조치를 취하고 있는데 우선 생존한 것으로 추정하고 그의 재산을 관리할 수 있는 제도(부재자의 재산관리, 제22조~제26조)를 두고, 생사불분명 상태가 장기간 지속되면 사망한 것으로 보고 법률관계를 확정 짓는다(실종선고, 제27조~제29조).

 

실종선고가 확정되면 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 ‘보’는데, 이것은 추정이 아닌 간주로, 본인의 생존 사실의 입증만으로 곧바로 선고의 효과를 다툴 수는 없고 실종선고를 취소하여야 한다(대판 1995. 2. 17, 94다52751).

실종선고가 취소되지 않는 한 아직 생존하여 있거나 실종기간 만료일과 다른 시점에 사망하였더라도 사망의 효과는 그대로 존속하며, 이미 개시된 상속도 그대로 유효하게 된다.

 

이러한 사망의제는 종래의 주소를 중심으로 하는 관계에서만 사망의 효과를 발생시키는 것일 뿐 새로운 주소에서의 법률관계에는 영향이 없다. 또한 사법(私法)상의 관계(재산관계, 가족관계)에만 영향을 미치므로 선거권, 피선거권, 납세의무 등의 공법적 관계에는 영향을 미치지 않는다.

 

2. 관련 민법 규정

제18조(주소) ① 생활의 근거되는 곳을 주소로 한다.

② 주소는 동시에 두 곳 이상 있을 수 있다.

제19조(거소) 주소를 알 수 없으면 거소를 주소로 본다.

제27조(실종의 선고) ① 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다.

② 전지에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에도 제1항과 같다.

제28조(실종선고의 효과) 실종선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다.

제29조(실종선고의 취소) ① 실종자의 생존한 사실 또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 한다. 그러나 실종선고후 그 취소전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

②실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

제30조(동시사망) 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다.

3. 관련 판례: 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다17850 판결

주민등록은 단순히 주민의 거주관계를 파악하고 인구의 동태를 명확히 하는 것 외에도 주민등록에 따라 공법관계상의 여러 가지 법률상 효과가 나타나게 되는 것으로서, 주민등록의 신고는 행정청에 도달하기만 하면 신고로서의 효력이 발생하는 것이 아니라 행정청이 수리한 경우에 비로소 신고의 효력이 발생한다.

공법상 계약과 관련한 대법원 판례의 태도

공법상 계약과 관련한 대법원 판례의 태도

 

1. 행정청이 일방적인 의사표시로 자신과 상대방 사이의 법률관계를 종료시킨 경우, 의사표시가 처분인지 또는 공법상 계약관계의 의사표시인지 판단하는 방법: 대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결

“행정청이 자신과 상대방 사이의 법률관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 의사표시가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 관계 법령이 상대방의 법률관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지를 개별적으로 판단하여야 한다.”

 

2. [1] 공공기관운영법령에 따른 입찰참가자격제한 조치가 행정처분에 해당하는지 여부(적극) [2] 공공기관의 어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하기 위한 요건: 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결

“[1] 공공기관운영법 제39조제2항과 그 하위법령에 따른 입찰참가자격제한 조치는 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’로서 행정처분에 해당한다. 공공기관운영법은 공공기관을 공기업, 준정부기관, 기타공공기관으로 구분하고(제5조), 그중에서 공기업, 준정부기관에 대해서는 입찰참가자격제한처분을 할 수 있는 권한을 부여하였다.

[2] 계약에 따른 제재조치는 법령에 근거한 공권력의 행사로서의 제재처분과는 법적 성질을 달리한다. 그러나 공공기관의 어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하려면 일정한 사유가 있을 때 그러한 제재조치를 할 수 있다는 점을 공공기관과 그 거래상대방이 미리 구체적으로 약정하였어야 한다. 공공기관이 여러 거래업체들과의 계약에 적용하기 위하여 거래업체가 일정한 계약상의무를 위반하는 경우 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제재조치를 할 수 있다는 내용을 계약특수조건 등의 일정한 형식으로 미리 마련하였다고 하더라도, 약관의 규제에 관한 법률 제3조에서 정한 바와 같이 계약상대방에게 그 중요 내용을 미리 설명하여 계약내용으로 편입하는 절차를 거치지 않았다면 계약의 내용으로 주장할 수 없다.”

 

3. [1] 공기업･준정부기관의 계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지 계약에 근거한 권리행사인지 판단하는 방법 [2] 공공기관운영법 제39조제2항의 규정 취지 및 위 조항이 공기업･준정부기관을 상대로 하는 부정당행위에 대해서만 적용되는지 여부(적극): 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결

“[1] 공기업･준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우, 계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지 아니면 계약에 근거한 권리행사인지는 원칙적으로 의사표시의 해석 문제이다. 이때에는 공기업･준정부기관이 계약상대방에게 통지한 문서의 내용과 해당 조치에 이르기까지의 과정을 객관적･종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다. 그럼에도 불구하고 공기업･준정부기관이 법령에 근거를 둔 행정처분으로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지 아니면 계약에 근거한 권리행사로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지가 여전히 불분명한 경우에는, 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 그 조치 상대방의 인식가능성 내지 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 이를 확정함이 타당하다.

[2] 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조제2항은, 공기업･준정부기관이 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 행위를 한 부정당업자를 향후 일정 기간 입찰에서 배제하는 조항으로서, 공적 계약의 보호라는 일반예방적 목적을 달성함과 아울러 해당 부정당업자를 제재하기 위한 규정이다. 따라서 위 조항이 적용되는 부정당행위는 공기업･준정부기관을 상대로 하는 행위에 한정되는 것으로 해석함이 타당하다.”

 

4. 공공기관운영법 제39조제2항에 따른 부정당업자 입찰참가자격 제한 처분은 부정당행위 당시에 시행되던 법령에 따라야 하는지 여부(적극):대법원 1987. 1. 20. 선고 89누63 판결; 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두50474 판결 등 참조, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2016두33292 판결

“공공기관운영법 제39조제2항은, 공기업･준정부기관이 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 행위를 한 부정당업자를 향후 일정 기간 입찰에서 배제하는 조항으로서, 공적 계약의 보호라는 일반예방적 목적을 달성함과 아울러 해당 부정당업자를 제재하기 위한 규정이다. 따라서 공공기관운영법 제39조제2항에 따라 부정당업자에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 하려면 그 부정당행위 당시에 시행되던 법령에 의하여야 한다.”

 

5. [1] 조달청장이 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약의 성격 [2] 준정부기관으로부터 계약 체결 업무를 위탁받은 조달청장이 국가계약법 제27조제1항에 따라 계약상대방에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있는지 여부(적극): 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두39433 판결

“[1] 조달청장이 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약은, 국가가 당사자가 되고 수요기관은 수익자에 불과한 ‘제3자를 위한 계약’에 해당한다.

 [2] … 국가가 수익자인 수요기관을 위하여 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 요청조달계약에는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 당연히 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’)이 적용된다.

그러나 위 법리에 의하여 요청조달계약에 적용되는 국가계약법 조항은 국가가 사경제 주체로서 국민과 대등한 관계에 있음을 전제로 한 사법(私法)관계에 관한 규정에 한정되고, 고권적 지위에서 국민에게 침익적 효과를 발생시키는 행정처분에 관한 규정까지 당연히 적용된다고 할 수 없다. 특히 요청조달계약에 있어 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계약 업무를 이행하는 것에 불과하므로, 조달청장이 수요기관을 대신하여 국가계약법 제27조제1항에 규정된 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있으려면 그에 관한 수권의 근거 또는 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 마련되어 있어야 한다. … 공공기관운영법 제44조제2항은 국가계약법상의 입찰참가자격 제한 처분의 수권 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거 규정에 해당한다.

이러한 법리와 관련 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 준정부기관으로부터 공공기관운영법 제44조제2항에 따라 계약 체결 업무를 위탁받은 조달청장은 국가계약법 제27조제1항에 따라 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있는 권한이 있다고 봄이 타당하다.”

 

6. 수요기관이 기타공공기관인 요청조달계약의 경우에 관하여 조달청장이 구 국가계약법 제27조제1항에 따라 계약상대방에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있는지 여부(소극): 대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결

“… 공공기관운영법 제44조제2항은 “공기업･준정부기관은 필요하다고 인정하는 때에는 수요물자 구매나 시설공사계약의 체결을 조달청장에게 위탁할 수 있다.”라고 규정함으로써, 공기업･준정부기관에 대해서는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거 규정을 두고 있는 반면, 기타공공기관은 여기에서 제외하고 있음을 알 수 있다.

따라서 수요기관이 기타공공기관인 요청조달계약의 경우에 관하여는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 등에 관한 법령상 근거가 없으므로, 조달청장이 국가계약법 제27조제1항에 의하여서는 계약상대방에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 할 수는 없고, 그 밖에 그러한 처분을 할 수 있는 별도의 법적 근거도 없다.”

소급입법과 관련된 대법원 판례 정리

소급입법과 관련된 대법원 판례 정리

 

1. 진정소급입법과 부진정소급입법의 구별: 헌법재판소 1989. 3. 17. 선고 88헌마 1 전원재판부

“과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 부진정소급효의 입법을 상정할 수 있다고 할 것이다. 전자의 경우에는 입법권자의 입법형성권보다도 당사자가 구법질서에 기대했던 신뢰보호의 견지에서 그리고 법적안정성을 도모하기 위해 특단의 사정이 없는 한 구법에 의하여 이미 얻은 자격 또는 권리를 새 입법을 하는 마당에 그대로 존중할 의무가 있다고 할 것이나, 후자의 경우에는 구법질서에 대하여 기대했던 당사자의 신뢰보호보다는 광범위한 입법권자의 입법형성권을 경시해서는 안 될 일이므로 특단의 사정이 없는 한 새 입법을 하면서 구법관계 내지 구법상의 기대이익을 존중하여야 할 의무가 발생하지는 않는다고 할 것이다.”

 

2. 진정소급입법의 예외적 인정: 헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 97헌바38 전원재판부

“기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적안정성을 내용을 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이며, 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등을 들 수 있다.”

 

3. 부진정소급입법의 제한: 헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76, 98헌바50･51･52･54･55(병합) 전원재판부

“부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다.”

 

4. 신청에 따른 처분에 대한 처분시법주의의 적용: 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결

“항고소송에서 처분의 위법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 이는 신청에 따른 처분의 경우에도 마찬가지이다. 새로 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한, 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여 신청에 따른 처분의 발급 여부를 결정하는 것이 원칙이고, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다.”

 

5. 신청에 따른 처분에 대한 처분시법주의의 예외: 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003두3550 판결

“행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인･허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에 그 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분은 위법하다고 할 수 없다.”

 

6. 제재처분에 대한 행위시법주의의 적용: 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두3228 판결

“법령이 변경된 경우 신 법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되어야 한다.”

신뢰보호의 원칙과 관련된 대법원 판례 정리

신뢰보호의 원칙과 관련된 대법원 판례 정리

 

1. 신뢰보호 원칙의 근거: 대법원 2006. 11. 16. 선고 2003두12899 전원합의체 판결　

“법령의 개정에 있어서 구 법령의 존속에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법령의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 법령으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 입법자는 경과규정을 두는 등 당사자의 신뢰를 보호할 적절한 조치를 하여야 하며, 이와 같은 적절한 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하는 것은 허용될 수 없는바, 이는 헌법의 기본원리인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호의 원칙에 위배되기 때문이다.”

 

2. 신뢰보호의 원칙의 요건과 한계: 대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결

“일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.”

 

3. 공적 견해의 표명으로서 비과세관행: 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두7855 판결

“국세기본법 제18조제3항에 규정된 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다.”

 

4. 공적 견해의 표명의 판단: 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누12159 판결

“신의성실의 원칙 내지 금반언의 원칙은 합법성을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의･형평에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에 적용되는 것으로서 납세자의 신뢰보호라는 점에 그 법리의 핵심적 요소가 있는 것이므로, '가'항의 요건의 하나인 과세관청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 납세자의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다.”

 

5. 공적 견해의 표명과 사정변경: 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018두34732 판결

“신뢰보호의 원칙은 행정청이 공적인 견해를 표명할 당시의 사정이 그대로 유지됨을 전제로 적용되는 것이 원칙이므로, 사후에 그와 같은 사정이 변경된 경우에는 그 공적 견해가 더 이상 개인에게 신뢰의 대상이 된다고 보기 어려운 만큼, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 하더라도 신뢰보호의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

한편 재건축조합에서 일단 내부 규범이 정립되면 조합원들은 특별한 사정이 없는 한 그것이 존속하리라는 신뢰를 가지게 되므로, 내부 규범 변경을 통해 달성하려는 이익이 종전 내부 규범의 존속을 신뢰한 조합원들의 이익보다 우월해야 한다. 조합 내부 규범을 변경하는 총회결의가 신뢰보호의 원칙에 위반되는지를 판단하기 위해서는, 종전 내부 규범의 내용을 변경하여야 할 객관적 사정과 필요가 존재하는지, 그로써 조합이 달성하려는 이익은 어떠한 것인지, 내부 규범의 변경에 따라 조합원들이 침해받은 이익은 어느 정도의 보호가치가 있으며 침해 정도는 어떠한지, 조합이 종전 내부 규범의 존속에 대한 조합원들의 신뢰 침해를 최소화하기 위하여 어떤 노력을 기울였는지 등과 같은 여러 사정을 종합적으로 비교･형량해야 한다.”

 

6. 보호가치 있는 신뢰의 판단: 대법원 1995. 1. 20. 선고 94누6529 판결

“수익적 처분이 있으면 상대방은 그것을 기초로 하여 새로운 법률관계 등을 형성하게 되는 것이므로, 이러한 상대방의 신뢰를 보호하기 위하여 수익적 처분의 취소에는 일정한 제한이 따르는 것이나, 수익적 처분이 상대방의 허위 기타 부정한 방법으로 인하여 행하여졌다면 상대방은 그 처분이 그와 같은 사유로 인하여 취소될 것임을 예상할 수 없었다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에까지 상대방의 신뢰를 보호하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.”

 

7. 실권의 법리의 의의: 대법원 1988. 4. 27. 선고 87누915 판결

“실권 또는 실효의 법리는 법의 일반원리인 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생원칙인 것이므로 공법관계 가운데 관리관계는 물론이고 권력관계에도 적용되어야 함을 배제할 수는 없다 하겠으나 그것은 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다.”

 

8. 실권의 법리의 적용: 대법원 1987. 9. 8. 선고 87누373 판결

“택시운전사가 1983.4.5. 운전면허정지기간 중의 운전행위를 하다가 적발되어 형사처벌을 받았으나 행정청으로부터 아무런 행정조치가 없어 안심하고 계속 운전업무에 종사하고 있던중 행정청이 위 위반행위가 있은 이후에 장기간에 걸쳐 아무런 행정조치를 취하지 않은 채 방치하고 있다가 3년여가 지난 1986.7.7에 와서 이를 이유로 행정제재를 하면서 가장 무거운 운전면허를 취소하는 행정처분을 하였다면 이는 행정청이 그간 별다른 행정조치가 없을 것이라고 믿은 신뢰의 이익과 그 법적 안정성을 빼앗는 것이 되어 매우 가혹할 뿐만 아니라 비록 그 위반행위가 운전면허취소사유에 해당한다 할지라도 그와 같은 공익상의 목적만으로는 위 운전사가 입게 될 불이익에 견줄 바 못된다 할 것이다.”

처분과 관련된 대법원 판례 정리

처분과 관련된 대법원 판례 정리

 

1. 처분 개념: 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결

“항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다. 한편 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적･일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체･내용･형식･절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 한다.”

 

2. 일반처분: 대법원 2000. 10. 27. 선고 98두8964 판결

“지방경찰청장이 횡단보도를 설치하여 보행자 통행방법 등을 규제하는 것은 행정청이 특정사항에 대하여 부담을 명하는 행위이고, 이는 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위로서 행정처분이다.”

 

3. 처분적 법령: 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결

“조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.”

 

4. 권력적 사실행위의 처분성: 대법원 1995. 7. 28. 선고 95누2623 판결

“계고처분에 기한 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료되었다면, 계고처분이나 대집행의 실행행위 자체의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익은 없다.”

 

헌법재판소 1998. 8. 27. 96헌마398 결정

“수형자의 서신을 교도소장이 검열하는 행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있으나, 위 검열행위가 이미 완료되어 행정심판이나 행정소송을 제기하더라도 소의 이익이 부정될 수밖에 없으므로 헌법소원심판을 청구하는 외에 다른 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어렵기 때문에 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당한다.”

 

⑤ 구속적 계획의 처분성: 대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결

“도시계획법 제12조 소정의 고시된 도시계획결정(현행법상의 도시･군관리계획)은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 된다.”

 

⑥ 거부처분과 신청권: 대법원 2017. 6. 15. 선고 2013두2945 판결

“국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위해서는, 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 국민에게 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.”

처분사유 추가변경의 인정여부 및 인정 범위

1. 처분사유 추가ᆞ변경의 의의

행정청이 처분 당시에 밝혔던 처분사유와는 다른 처분사유를 추가하거나 처분사유를 변경하여 당해 처분의 적법성을 주장하는 경우를 처분사유의 추가ᆞ변경이라고 한다.

명문의 규정이 없어 이를 소송에서 주장하는 것이 허용되는지 문제된다.

 

2. 처분사유 추가ᆞ변경의 인정여부

 

(1) 학설

① 긍정설: 처분사유의 사후변경을 부정하더라도 행정청은 새로운 사유로 새로운 처분을 할 수 있으므로 처분사유의 사후변경을 부정할 실익이 없다는 견해이다. 취소소송의 소송물을 행정처분의 위법성 일반으로 본다.

② 부정설: 소송당사자의 공격ᆞ방어권의 보장이라는 측면에서 원칙적으로 허용되지 않는다는 견해이다. 취소소송의 소송물을 그 처분사유에서 특정된 처분의 위법성으로 본다.

③ 제한적 긍정설: 처분의 상대방의 보호와 소송경제의 요청을 고려할 때, 계쟁처분의 본질을 해하지 않음과 동시에 소송당사자의 공격ᆞ방어권을 침해하지 않은 범위 내에서만 인정된다는 견해이다.

 

(2) 판례

대법원은 “처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있다”고 하여, 통설과 같은 제한적 긍정설의 입장을 취하고 있다. (대판 2011.11.24, 2009두19021)

 

3. 처분사유 추가ᆞ변경의 인정 범위

 

(1) 시간적 범위

① 사후변경의 허용기한: 처분사유의 사후변경은 사실심 변론종결시까지만 허용된다. (대판 1999.8.20, 98두17045)

② 처분사유의 추가ᆞ변경과 처분의 위법성판단 기준시점: 처분의 위법성 판단 기준시점을 어디로 볼 것이냐에 따라 추가ᆞ변경할 수 있는 처분사유의 시간적 범위가 결정된다. 학설은 처분시설과 판결시설이 대립하는데, 판례는 행정처분의 위법여부는 처분 당시의 법령상태와 사실상태를 기준으로 판단하고, 행정청이 처분당시 알고 있었던 자료에 국한되는 것은 아니고 객관적으로 존재한 사실이면 족하다고 판시하여 처분시설의 입장을 취하는 것으로 보인다. (대판 2010.1.14, 2009두11843) 취소소송은 과거에 행해진 처분의 소극적 제거를 목적으로 하는 소송이라는 점에서, 처분시설이 타당하다.

 

(2) 객관적 범위

① 소송물의 동일성: 처분사유의 사후변경은 취소소송의 소송물의 범위 내에서만 가능하다. 즉, 처분사유의 사후변경은 처분의 동일성이 유지되는 한도 내에서 인정된다. 소송물이 변경되는 경우에는 ‘처분의 변경’이 되어 행정소송법 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경을 하여야 한다.

② 기본적 사실관계의 동일성

㉠ 근거: 처분사유의 추가·변경을 기본적 사실관계에 있어서의 동일성이 유지되는 한도 내에서만 인정하는 것은 이유제시제도의 취지 및 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호 및 행정처분 상대방의 방어권 보장을 위함이다(대판 2003.12.11. 2001두8827).

㉡ 판단기준: 이는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 면에서 동일한지 여부에 따라 판단한다(대판 1988.1.19. 87누603).

㉢ 법적 근거의 변경: 처분의 법적 근거가 변경됨으로써 처분의 사실관계가 변경되고, 사실관계의 기본적 동일성이 인정되지 않는 경우에는 처분의 법적 근거의 변경이 인정되지 않는다(대판 2001.3.23, 99두6392).

반대로 처분의 사실관계에 변경이 없는 한 적용법령만을 추가하거나 변경하는 것은 가능하고 법원은 추가ᆞ변경된 법령에 기초하여 처분의 적법 여부를 판단할 수 있다.

기속력의 내용 및 위반의 효과

기속력의 내용 및 위반의 효과

 

1. 반복금지효(저촉금지효)

 

(1) 의의

취소판결이 확정되면 당사자인 행정청은 물론이고 그 밖의 관계 행정청(재결취소소송에서 원처분청)도 확정판결에 저촉되는 처분을 할 수 없다. 반복금지효는 인용판결이 확정된 경우에만 인정되는 것이며, 기각판결의 경우에는 인정되지 않는다.

따라서 청구기각판결이 있더라도 행정청이 당해 처분을 직권으로 취소하는 것은 기속력과 관계가 없다.

 

(2) 처분이 절차상 하자를 이유로 취소된 경우

처분이 절차나 형식상의 하자를 이유로 취소된 후 처분청이 위법사유를 보완한 후 동일한 내용의 처분을 할 수 있는지 문제된다.

이에 대하여 판례는 “과세처분시 납세고지서에 과세표준, 세율, 세액의 산출근거등이 누락되어 있어 이러한 절차 내지 형식의 위법을 이유로 과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에 그 확정판결의 기판력은 확정판결에 적시된 절차 내지 형식의 위법사유에 한하여 미친다고 할 것이므로 과세처분권자가 그 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 과세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분으로서 확정판결의 기속력에 저촉되는 것은 아니다.”(대판 1986.11.11. 85누231)라고하여 적극적인 입장이다.

 

(3) 신청에 따른 거부처분이 취소된 경우

반복금지효는 영업허가취소처분과 같은 적극적 처분이 주로 문제된다.

반복금지효는 판결의 취지에 반하는 행위(동일한 과오를 반복하는 행위)를 금지하는 효력이라는 학설과, “임용제청신청거부처분취소사건에서 해당 처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 교육부장관 또는 대통령에게 취소판결의 취지에 따라 두 후보자의 총장 임용 적격성을 다시 심사하여 임용제청 또는 임용을 할 의무가 발생한다(행정소송법 제30조 제1항).”(대법원 2018.6.15. 2016두57564)라는 판례의 입장을 감안하면 반복금지효의 범주로 해석하여도 무방하다고 본다.

 

2. 재처분의무(적극적 처분의무)

 

(1) 의의

거부처분의 취소판결이 확정되면 당해 행정청은 판결의 취지에 따라 원래의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(행정소송법 제30조 제2항). 이것은 거부처분취소판결의 실효성을 일종의 간접강제를 통하여 확보하기 위한 전제로 규정된 것이다.

 

(2) 거부처분이 형식상 위법(무권한, 형식의 하자, 절차의 하자)을 이유로 취소된 경우

거부처분이 판결에 의해 취소된 경우 행정청이 확정판결의 취지에 따라 절차, 방법의 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있는지 문제된다.

이에 대하여 판례는 “행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있다고 할 것이나, 그 취소사유가 행정처분의 절차, 방법의 위법으로 인한 것이라면 그 처분 행정청은 그 확정판결의 취지에 따라 그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다고 할 것이다.”(대법원 2005.1.14. 2003두13045)라고 하여 적극적인 입장이다.

 

3. 결과제거의무(원상회복의무)

행정소송법에 명문규정은 없으나, 취소소송에 있어 인용판결이 있게 되면 행정청은 위법처분으로 야기된 상태를 제거하여야 할 의무를 부담한다. 예컨대 과세처분이 취소되면 행정청은 압류재산을 반환해야 한다.

행정청이 이러한 의무를 이행하지 않는 경우에는 이른바 공법상 결과제거청구권을 행사하여 압류재산의 반환을 청구할 수 있다.

기속력의 의의, 법적 성질 및 기속력의 범위

기속력의 의의, 법적 성질 및 기속력의 범위

 

1. 기속력의 의의

처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다(행정소송법 제30조 제1항). 기속력이란 소송당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청이 판결의 내용에 따라 행동해야 하는 실체법상의 의무를 발생시키는 효력을 말한다.

현행 행정소송법은 취소판결에 대하여 기속력이 있음을 규정하고 무효등확인소송과 부작위위법확인소송 및 당사자소송에 이를 준용하고 있다(제30조·제38조·제44조).

 

2. 기속력의 법적 성질

기속력을 기판력과 동일한 효력이라고 보는 기판력설이 있으나, 기속력은 당사자인 행정청과 그 밖의 관계 행정청에 미치지만 기판력은 당사자와 후소의 법원에 미친다는 점에서 기속력은 판결의 실효성을 담보하기 위하여 인정된 특수한 효력이라고 보는 견해가 타당하고 통설이다.

 

3. 기속력의 범위

 

⑴ 주관적 범위

당사자인 행정청뿐만 아니라 그 밖의 관계행정청(취소된 처분과 관련이 있는 모든 행정청)에도 미친다.

 

⑵ 객관적 범위

① 판결주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 효력의 판단에만 미친다. 따라서 판결의 결론과는 직접 관련 없는 방론(放論)이나 간접사실의 판단에는 미치지 아니한다.

기판력은 판결의 주문에 포함된 것에 한하나, 기속력은 판결에 설시된 개개의 위법사유를 포함한다.

② 이와 같이 기속력은 판결에서 위법한 것으로 판단된 ‘계쟁처분’의 ‘개개의 위법사유’에 대하여 미치는 것이므로, 계쟁처분과 동일하지 않은 처분에 대하여는 기속력이 미치지 않는다.

그런데 처분의 동일성 여부에 대한 판단기준으로 기본적 사실관계의 동일성 여부로 검토하는 것이 판례의 입장이므로, 결국 기속력의 객관적 범위는 ‘기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위’라고 할 수 있다.

 

⑶ 시간적 범위

처분시까지의 법률관계ᆞ사실관계를 판단의 대상으로 한다. 따라서 거부처분 이후에 법령이나 사실상태가 변경된 경우 동일한 내용의 처분을 다시 하는 것은 기속력에 반하지 아니한다(처분 위법판단의 판결시설은 이에 반대).

다만 거부처분의 경우에 처분청이 거부취소판결이 내려진 후에 정당한 이유없이 재처분을 늦추고 그 사이에 법령이 변경된 경우에 새로운 사유에 의하여 거부처분을 하는 것은 재처분의무를 잠탈하는 결과가 되므로 허용되지 않는다. (대법원 2002.12.11, 2002무22)

행정정보공개제도의 의의, 절차 및 정보주체의 권리

 

1. 의의

행정정보공개제도는 상대방이나 이해관계인이 행정절차에 참가하는 경우에 예비지식을 얻기 위해 필요하다. 따라서 정보공개제도는 사전절차제도의 일환으로 이루어지는 것이다. 그리고 정보공개제도는 헌법상 기본권인 국민의 알권리를 실현하기 위해서서도 그 필요성이 요청된다.

 

2 정보공개청구권

정보공개란 국가나 지방자치단체 등의 행정기관이 관리하고 있는 정보자료나 행정기관의 정책결정의 과정을 국민이나 주민의 청구에 의하여 공개하는 것을 말한다.

 

3. 알권리

알권리란 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 방해받지 않고 보고, 듣고, 읽을 수 있는 소극적 측면으로서의 권리와 정보의 공개를 청구할 수 있는 적극적 측면으로서의 권리를 모두 포함한다고 할 것이다.

헌법상으로는 알권리는 표현의 자유(헌법 제21조 제1항), 국민주권원리(제1조 제1항), 인간의 존엄성가 행복추구권((제10조), 인간다운 생활을 할 권리(제34조 제1항), 등에 근거를 두고 있다.

 

4. 정보공개에 관한법률

정보공개에 관한 법률은 공공기관이 보유ᆞ관리하는 정보의 공개의무 및 국민의 정보공개청구에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 목적으로 한다.

 

5. 정보공개의 절차

정보공개 청구인은 당해 정보를 보유 ․ 관리하고 있는 공공기관에 청구인의 이름ᆞ주민등록번호 및 주소, 공개를 청구하는 정보의 내용 및 사용목적을 기재한 정보공개청구서를 제출하여야 한다.

공공기관은 청구를 받은 날로부터 15일 이내에 공개 여부를 결정해야 한다(단, 부득이한 사유시는 15일의 범위 내에서 공개여부결정기간을 연장할 수 있다. 이 경우 공공기관은 연장이유를 청구인에게 지체없이 서면으로 통지하여야 한다). 정보공개를 청구한 날로부터 30일 이내에 공공기관이 공개여부를 결정하지 아니한 때에는 비공개의 결정이 있는 것으로 본다.

 

6 불복구제절차

청구인이 정보공개와 관련하여 공공기관의 처분 또는 부작위로 인하여 법률상 이익의 침해를 받은 때에는 공공기관으로부터 정보공개여부의 결정통지를 받은 날 또는 비공개결정이 있는 것으로 보는 날(동법 제9조 제4항)로부터 30일 이내에 당해 공공기관에 서면으로 이의신청을 할 수 있다.

공공기관은 이의신청을 받은 날로부터 7일 이내에 그 이의신청에 대하여 결정하고 그 결과를 청구인에게 지체없이 서면으로 통지하여야 한다.

청구인은 행정심판법이 정하는 바에 따라 행정심판을 청구할 수 있으며, 행정소송법이 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다.

 

7. 정보상 자기결정권

개인은 누구나 자신에 관한 정보를 관리하고, 통제하고, 외부로 표현함에 있어 스스로 결정할 수 있는 권리를 정보상 자기결정권이라 한다.

 

8. 정보주체의 권리

 

(1) 열람청구권

정보주체는 개인정보화일대장에 기재된 범위 안에서 서면으로 본인에 관한 처리정보의 열람을 보유기관의 장에게 청구할 수 있고(동법 제12조 제1항), 대통령령이 정하는 바에 따라 대리인으로 하여금 청구하게 할 수도 있다(동법 제16조).

그리고 보유기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 청구서를 받은 날로부터 15일 이내에 청구인이 열람할 수 있도록 하여야 한다(동법 제12조 제2항 ․ 제13조). 열람청구에는 수수로의 납부가 따른다(동법 제17조).

 

(2) 정정청구권

본인의 처리정보를 열람한 정보주체는 보유기관의 장에게 서면으로 당해 처리정보의 정정을 청구할 수 있다(동법 제14조 제1항). 여기의 정정의 청구에 삭제 ․ 추가 ․ 말소 등이 포함된다.

그리고 청구를 받은 보유기관의 장은 법률에 특별한 절차가 규정되어 있는 경우를 제외하고는 지체없이 이를 조사하여 필요한 조치를 한 후 그 결과를 당해 청구인에게 통지하여야 한다(동법 제14조 제2항).

 

(3) 행정쟁송

열람의 청구 및 정정의 청구에 대하여 공공기관의 장이 행한 처분 또는 부작위로 인하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 자는 행정심판법이 정하는 바에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 행정심판의 재결에 불복이 있는 자는 행정소송법이 정하는 바에 따라 행정소송을 제기하면 된다.

행정행위 하자 및 하자의 유형(행정행위의 무효, 행정행위의 취소)

 

1. 의의

행정행위는 유효하게 성립한 경우에는 행정행위로서 완전한 효력을 발생하게 되지만, 그렇지 않고 그 성립ᆞ효력 요건에 흠이 있을 때에는 그 효력을 완전히 발생하지 못하게 된다.3

이와 같이 행정행위로서의 완전한 효력 발생을 저해하는 흠을 가리켜 행정행위의 하자(瑕疵)라고 한다.

 

2. 행정행위 하자의 유형

 

(1) 행정행위의 무효

행정행위의 무효라고 하는 것은 행정행위로서 외형을 갖추고 있으나 행정행위로서의 효력이 처음부터 아예 발생되지 않는 경우를 말한다.

행정행위의 외형은 갖추고 있다는 점에서 외형 자체도 없는 행정행위의 부존재와 구별되며, 행정행위가 아무런 하자 없이 유효하게 성립․발효된 뒤에 발생된 일정한 실효 사유로 말미암아 장래에 향해 당연히 효력이 소멸되는 행정행위의 실효와도 구별된다.

 

① 무효 원인

행정행위의 하자가 무효 원인인지 여부의 일반적 기준으로서 ‘중대하고 명백한 하자’이다.

 

② 무효의 효과

행정청의 특별한 의사 표시를 기다릴 것 없이 처음부터 당연히 효력을 발생하지 못한다.

 

(3) 행정행위의 취소

행정행위의 취소란 일단 유효하게 성립한 행정행위를 사후에 그 성립상 하자를 이유로 행정청 또는 법원의 특별한 선언에 의해 그 효력을 소멸시키는 것을 말한다.

따라서 행정행위의 성립에는 아무런 하자도 없이 적법ᆞ타당하게 성립되었으나 뒤의 사정 변동으로 인해 존속시킬 필요가 없어 장래에 향해 효력을 소멸시키는 행정행위의 철회와 구별되며, 이러한 취소는 행정청 또는 법원의 특별한 선언이 일정한 쟁송절차(행정심판 또는 행정소송)를 거쳐 나오는 것인지 아니면 행정청의 직권으로 나오는 것인지에 따라 쟁송취소와 직권취소로 다시 나뉜다.

쟁송취소는 사법작용으로서 판결에 속하는 것이므로 행정행위의 일종인 직권취소와는 현저히 구분된다.

행정행위의 성립, 효력 요건 및 효력(구속력, 공정력, 존속력, 자력집행력)

 

1. 행정행위의 성립 요건

행정행위가 적법ᆞ유효하게 성립하기 위해서는 주체ᆞ내용ᆞ절차ᆞ형식 등이 법령에 적합해야 할 뿐만 아니라 공익과 행정 목적에도 적합해야 한다.

 

2. 행정행위의 효력 요건

행정행위는 성립 요건을 갖추게 되면 일단 유효하게 성립되며, 그것은 효력 요건(상대방에게의 도달 또는 공고)을 갖춤으로써 현실적으로 효력을 발생하게 된다.

 

3. 행정행위의 효력

 

(1) 구속력

행정행위가 성립 요건․효력 요건을 구비하면 법률행위적 행정행위의 경우는 효과 의사의 내용에 따라, 준법률행위적 행정행위의 경우는 법이 정하는 바에 따라 일정한 효과를 발생하여 행정 주체ᆞ관계인을 구속하는 힘을 가지게 되는데 이를 행정행위의 구속력이라 한다.

 

(2) 공정력

행정행위에 하자가 있는 경우에 권한있는 기관에 의해 취소ᆞ변경될 때 까지는 일응 적법ᆞ유효한 것으로 추정되는 효력으로서 이는 공익 목적의 신속한 실현 및 행정법 관계의 안정을 도모하기 위해 실정법에 의해 인정되고 있는 것이 보통이다.

 

(3) 존속력

존속력은 불가쟁력(형식적 존속력)과 불가변력(실질적 존속력)을 의미하는 것으로 전자는 일정한 법률 사실의 존재로 그 행위의 상대방 기타의 이해관계인이 법상의 행정 수단에 의해 그 효력을 다툴 수 없는 힘을 말하며, 후자는 행정행위를 한 행정청 또는 그 감독행정청이 직권으로 당해 행정행위를 취소ᆞ변경함을 불허하는 힘을 말한다.

 

(4) 자력집행력

행정행위의 내용을 처분행정청 스스로의 강제력에 의해 실현시킬 수 있는 힘을 말한다.

행정행위의 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보, 법률 효과의 일부 배제 등)

 

1. 의의

행정행위의 부관(附款)이란 행정행위의 일반적인 효과를 제한하기 위해 주된 의사 표시에 붙여진 종된 의사 표시이다. 따라서 행정행위의 부관은 행정청 스스로의 의사로 붙이는 것이라는 점에서 법규에 의해 정해지게 되는 법정 부관과는 구별된다.

 

2. 종류

 

(1) 조건

조건은 행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래가 불확실한 사실에 의존케 하는 행정청의 의사 표시로서, 조건 성취에 의해 당연히 효력을 발생하는 정지 조건과 당연히 그 효력을 상실하는 해제 조건이 있다. 이는 법률 관계를 불확실한 상태에 두는 단점이 있다.

 

(2) 기한

기한은 행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 도래할 것이 확실한 사실에 매이게 하는 행정청의 의사 표시로서 기한의 도래로 행정행위가 당연히 효력을 발생하는 시기(始期)와 당연히 효력을 상실하는 종기(終期)가 있다.

 

(3) 부담

부담이란 행정행위의 주된 의사 표시에 부가하여 그 효과를 받는 상대방에게 일정 의무를 명하는 행정청의 의사 표시로서 특허ᆞ허가 등의 수익적 처 분에 붙여지는 것이 보통이다. 부담적 행정행위는 처음부터 완전히 효력을 발생하고 그 의무를 불이행하는 경우에도 당연히 그 효력이 상실되지 않는 점에서 조건과 다르다.

 

(4) 철회권의 유보

철회권의 유보란 행정행위의 주된 의사 표시에 부수하여 장래 일정한 사유가 있는 경우에 그 행정행위를 철회할 수 있는 권리를 유보하는 행정청의 의사 표시이다.

행정행위의 효력을 소멸시키기 위해 행정청의 별도의 의사 표시를 필요로 하는 점에서 해제 조건과 다르다. 이는 상대방에게 예측 가능성을 줌으로써 법적 생활의 안정 및 공익 목적을 위한 것이다.

 

(5) 법률 효과의 일부 배제

법률 효과의 일부 배제는 행정행위에 대해 일반적으로 부여하고 있는 법률효과의 일부를 배제하는 행정청의 의사 표시이다.

(6) 부담의 추가ᆞ변경ᆞ보충권의 유보

부담의 추가ᆞ변경ᆞ보충권의 유보는 행정행위를 사후에 변경할 수 있는 권리를 유보하는 부관을 말한다. 행정행위의 효력은 장기간에 걸쳐 지속되는 것이기 때문에 그동안의 변화를 예측하기 어려운 경우에 이에 대비하기 위해 붙이는 부관이라고 할 수 있다. 

행정행위의 종류(법률행위적 행정행위, 준법률행위적 행정행위)

행정행위의 종류(법률행위적 행정행위, 준법률행위적 행정행위)

 

행정행위의 종류는 내용, 법규의 기속정도, 법률 효과의 성질, 기타 등으로 나누어 설명할 수 있으나 여기서는 내용에 의한 분류만을 설명하고자 한다.

내용에 의한 분류는 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위로 나뉘는데, 이는 행위의 구성 요소와 법률 효과의 발생 원인을 기준으로 한 분류이다.

 

1. 법률행위적 행정행위

 

(1) 명령적 행위

명령적 행위란 국민에 대해 일정한 작위, 부작위, 급부, 수인 등의 의무를 명하거나 혹은 의무를 면하는 행정행위를 말한다.

 

① 하명

하명이라 함은 일정한 행정 목적을 위해 개인에게 작위, 부작위, 수인, 급부를 명하는 행정행위로 그 대상자에 따라 개별하명과 일반하명으로 또 행위에 중점을 두느냐 물적 상태에 중점을 두느냐에 따라 대인적 하명과 대물적 하명으로 구분된다.

하명은 수명자에게 내용이 되는 의무를 발생시키므로 그 위반행위는 행정벌이나 강제집행의 대상이 될 뿐 그 법률상의 효과가 부인되지는 않는다. 그리고 위법, 부당한 하명으로 권리, 이익을 침해당한 자는 행정소송을 제기하여, 그 하명의 취소 또는 변경을 구할 수 있다.

 

② 허가

허가라 함은 일반적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하여 그 행위를 할 수 있도록 자연의 자유를 회복해 주는 행정행위로서 하명과는 달리 언제나 구체적인 행정행위로써 이루어진다.

 

③ 면제

면제란 법령 또는 그에 의거한 행정행위에 의해 일반적으로 과해진 작위, 급부, 수인 의무를 특정한 경우에 소멸시키는 행정행위이다. 그 해제하는 의무가 부작위가 아닌 점에서 허가와 다르다.

 

(2) 형성적 행위

형성적 행위는 국민에 대해 특정한 권리ᆞ권리 능력 또는 포괄적인 법률 관계 기타 법률상의 힘을 설정하며, 혹은 변경ᆞ소멸시키는 행정행위를 말한다.

어느 것이나 제3자의 대항할 수 있는 법률상 힘을 부여 또는 박탈을 목적으로 하는 행위를 말한다.

① 인가

인가는 개인의 제3자와의 관계에서 하는 법률적 행위를 보충함으로써 그 법률적 행위의 효력을 완성시켜 주는 행정행위이다(보충행위). 인가는 행정객체의 출원을 전제로 해서만 행해지며, 그 효과는 행정 객체가 제3자와의 사이에 행하는 법률적 행위의 효력을 완전히 발생시키는 것이므로 타인에게 이전되지 않는다.

 

② 대리

대리란 타인이 해야 할 행위를 행정청이 갈음하여 함으로써 본인이 한 것과 같은 법적 효과를 발생하는 행정행위이다. 이는 사법상 대리나 행정관청의 대리와는 달리 법정대리이다.

 

2. 준법률행위적 행정행위

 

(1) 확인

확인이란 특정한 법률 사실 또는 법률 관계의 존부ᆞ정부에 관해 의문이나 분쟁이 있는 경우에 행정청이 이를 공권적으로 판단ᆞ확정하는 행정행위이다. 확인은 기속행위로서 일단 행해지면 확정력을 발생하며 각 확인에 따라 관계 법령이 정하는 특수한 효력을 가진다.

 

(2) 공증

공증이란 특정한 법률 사실 또는 법률 관계의 존재를 공적으로 증명하는 행정행위이다. 공증은 이러한 것에 공적인 증거력을 발생시킨다. 그러나 이는 그 증명된 바에 대한 반증이 있을 때까지는 일단 진실한 것으로서 추정될 뿐이다.

 

(3) 통지

통지란 특정인 또는 불특정 다수인에 대해 특정한 사실을 알리는 행정행위이다. 어떤 사실에 대한 관념을 알리는 행위(토지 수용의 사업 인정의 공고)와 효과 의사 이외의 의사를 알리는 행위(대집행의 계고)가 있다.

통지의 효과는 직접 법령에 의해 발생하는데, 구체적 내용은 각 법령 규정에 따라서 다르다.

 

(4) 수리

수리란 타인의 행정청에 대한 행위를 유효한 것으로서 수령하는 행정행위이다.

행정규칙(행정명령)의 의의, 법적성질 및 형식(훈령, 지시, 일일명령, 예규, 고시ᆞ공고)

행정규칙(행정명령)의 의의, 법적성질 및 형식(훈령, 지시, 일일명령, 예규, 고시ᆞ공고)

 

1. 의의

행정규칙(administrative rule)은 훈령과 같이 행정주체가 발하는 명령으로 서 국가와 국민간에 효력이 있는 것이 아닌 즉 법규의 성질을 가지지 아니하는 것을 말한다. 행정규칙은 행정조직내부 내지 특별권력관계에 있어서 의 조직ㆍ활동을 규율한다.

행정규칙을 정립하는 것은 일종의 행정행위이며 조문의 형식을 가진 일반처분을 행하는 것이다.

 

2. 법규 형태를 취하는 행정규칙

행정규칙이 정하는 법률이나 법규 명령의 형식을 취할 때에도 행정규칙이라는 성질에는 변함이 없다. 즉, 행정규칙은(그 성질을 변하지 않고)법률이나 법규명령 속에 규정되는 경우도 적지 않다(민원사무처리규정(대통령령 제10869호)).

 

3. 행정규칙의 형태와 법규의 성질을 띠는 경우

무역계획의 공고ㆍ수입물품가격 공고 등 그 형식은 ‘공고’ 로 되어 있으며 행정명령이지만, 그 실질에 있어서는 법규명령으로서 법규를 보충하는 실질적인 입법의 성질을 띤다.

 

4. 행정규칙의 법적성질

행정규칙이 법규인가 아닌가에 대해서 견해의 대립이 있다. 행정규칙의 법규성 여부가 특별히 문제되는 이유는 행정규칙에 의한 행정작용이 증대하고 있는 오늘날의 상황에서 행정규칙에 근거한 작용으로 인하여 권익을 침해받은 자가 행정규칙 위반을 다툴 수 있는가의 문제가 있기 때문이다.

 

(1) 비법규설

종래 통설에 의하면 행정규칙은 행정내부관계에서만 효력을 가지는 내부적규범으로 비법규적이며, 비재판규범성이라 하였다. 그리하여 행정규칙은 행정내부적인 규율로서 법개념으로부터 배제되었다

 

(2) 법규설

오늘날 행정규칙이 법규성을 갖는다는 것은 일반적으로 인정된다. 그것이 법규인지, 법규범인지, 그리고 법원인지에 관해서 다툼이 있음은 물론이다. 이와 관련하여 외부법과 내부법으로 구분된다.

외부법이란 단일체로 파악되는 국가와 사인 사이의 법관계를 규율하는 법을 말하고, 내부법이란 국가의 내부에서 특히 상이한 차원의 관청 사이의 법관계를 규율하는 법을 말한다.

 

(3) 준법규설

행정규칙의 비법규성을 인정하면서도, 행정규칙 가운데는 넓은 의미의 법규적 성질을 인정하지 않을 수 없는 것이 있어서 이들 행정규칙(특히, 재량 준칙)은 평등원칙 또는 신뢰보호원칙을 매개 혹은 연결점으로 하여 행정의 자기구속법리와 결합하여 법규에 준하는 효력을 가지는 것으로 보아야 한다는 것이다. 이러한 견해는 법규에 의하여 직접적으로 발생하는 외부적 효력의 개념과 평등원칙 등을 매개 혹은 연결점으로 해서 생기는 실질적 외부적 효력을 구분하여 후자를 준법규적 효력으로 이해하는 입장이다.

 

5. 행정규칙의 형식(사무관리규정 제7조, 동시행규칙 제3조)

 

(1) 훈령

훈령은 상당한 장기간에 걸쳐 상급기관이 하급기관의 권한행사를 일반적으로 지휘ㆍ감독하기 위하여 발하는 명령이다.

 

(2) 지시

지시는 상급기관이 직권 또는 하급기관의 문의ㆍ신청에 대하여 개별적으로 발하는 명령이다.

 

(3) 일일명령

일일명령은 당직ㆍ출장ㆍ특근ㆍ휴가 등 일일업무에 관한 명령이다.

 

(4) 예규

예규는 행정사무의 기준을 제시하기 위하여 발하는 명령이다(문서처리).

 

(5) 고시ᆞ공고

고시ᆞ공고는 행정기관이 일정한 사항을 특정ᆞ불특정 다수의 국민에게 알리는 행위형식인데, 행정명령적 성질, 법규명령적 성질, 일반처분적 성질, 통지행위적 성질, 사실행위적 성질 등을 갖는다.