민법에 의한 기간의 계산

민법에 의한 기간의 계산

 

1. 기간의 의의

(1) 어느 시점에서 어느 시점까지 사이의 계속된 시간으로서 계속되는 시간의 개념이다.

어느 특정된 시점을 의미하는 기일과 구별된다. 기간은 다른 법률사실과 결합하여 법률 요건이 된다(실종기간, 시효 등)

(2) 민법의 기간계산의 방법은 우리법 전체에 적용된다. 기간에 관한 규정은 법령이나 재판상의 처분, 법률행위에 의해 다른 정함이 없는 한 적용된다(임의규정).

 

2. 자연적 계산법

(1) 순간에서 순간：단기간：초, 분, 시

(2) 즉시부터 기간을 계산하여 정해진 초, 분, 시가 만료한 때가 만료점

 

3. 역법적 계산법

(1) 역에 따라 계산：장기간：일, 주, 월, 년

(2) 기산점

① 원칙：초일불산입의 원칙

② 예외： 오전 0시부터 시작하는 경우와 연령계산에는 초일을 산입한다.

(3) 만료점

① 기간말일의 종료로 그 기간은 만료한다.

② 처음부터 계산하는 경우에는 그 주, 월, 년의 말일로 종료

③ 처음부터 계산하지 않는 경우에는 최후의 주, 월, 년에서 그 기산일에 해당하는 날의 전일이 기간의 말일

④ 월 또는 년으로 기간을 정한 경우 마지막 일에 해당하는 날이 없을 때에는 그 월의 말일이 그 기간의 말일

 

4. 기간의 역산

민법의 기간 계산 방법에 관한 규정이 준용

기한의 의의, 종류(시기, 종기, 확정기한, 불확정기한) 및 기한의 이익

기한의 의의, 종류(시기, 종기, 확정기한, 불확정기한) 및 기한의 이익

 

1. 기한의 의의

기한이란 법률행위의 당사자가 그 효력의 발생․소멸 또는 채무의 이행을 장래에 발생할 것이 확실한 사실에 의존케 하는 법률행위의 부관을 의미한다. 장래의 사실이라는 점에서 조건과 같으나 장래에 발생이 확실하다는 점에서 장래에 발생이 불확실한 조건과 다르다.

 

2. 기한의 종류

(1) 시기(始期)란 법률행위의 효력의 발생 또는 채무이행의 시기를 장래에 발생할 것이 확실한 사실에 의존케 하는 기한이고, 종기(終期)란 법률행위의 효력의 소멸을 장래 발생이 확실한 사실에 의존케 하는 기한이다.

(2) 확정기한이란 기한의 내용이 되는 사실의 발생시기가 확정되어 있는 기한이다. 예컨대, 임대차계약을 하면서 그 기한을 오는 6월 30일까지로 한 경우가 여기에 해당한다. 불확정기한은 발생시기가 불확정한 기한이다. 예컨대, 내가 죽을 때까지 부양금을 주겠다고 한 경우가 여기에 해당한다.

 

3. 기한도래 전의 효력

조건부권리의 침해금지에 관한 제148조와 조건부권리의 처분 등에 관한 제149조를 기한부권리에 준용함으로써, 그 권리의 침해를 금지하고, 처분, 상속, 보존, 담보로 할 수 있다.

 

4. 기한도래 후의 효력

시기부 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 효력이 발생하며, 종기부 법률행위는 기한도래시부터 효력을 상실한다. 기한도래의 효력은 소급효과 없으며, 당사자의 특약에 의해서도 소급효를 인정할 수 없다.

 

5. 기한의 이익

(1) 기한의 이익은 법률행위의 종류, 당사자의 특약 또는 법률행위 당시의 구체적 사정에 의해 결정한다. 예컨대 무상임치의 경우에는 채권자, 무이자소비대차의 경우에는 채무자, 유상의 소비대차에는 채권자·채무자가 모두기한의 이익을 갖는다.

(2) 기한의 이익이 누구에게 있는가 불분명한 경우에는 채무자의 이익을 위한 것으로 추정된다.

(3) 기한의 이익은 이를 포기할 수 있다. 그러나 상대방의 이익을 침해하지 못한다(제153조).

 

6. 기한의 이익 상실

(1) 일정한 경우에는 채무자는 그가 가지는 기한의 이익을 잃게 되고, 채권자의 기한 전의 이행청구를 거절하지 못하게 된다.

(2) 채무자가 담보를 손상하거나 감소 또는 멸실케 한 때, 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때(제388조). 채무자가 파산한 경우(파산법)

(3) 기한의 이익의 상실사유가 있으면 채무자는 기한의 이익을 주장하지 못하고 채권자는 이행기일 전이라도 이행을 청구 할 수 있다(즉시변제청구권).

 

 

[참고 판례]

 

• 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 8. 19 2003다24215).
  
  
• 임대차계약을 체결함에 있어서 임대기한을 “본건 토지를 임차인에게 매도할 때까지”로 정하였다면 별다른 사정이 없는 한 그것은 도래할지의 여부가 불확실한 것이므로 기한을 정한 것이라고 볼 수 없으니 위 임대차계약은 기간의 약정이 없는 것이라고 해석함이 상당하다(대법원 1974.05.14. 73다631).
   
• 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있고, 기한이익 상실의 특약이 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다(대법원 2002.09.04. 2002다28340).

조건의 의의, 종류(정지조건, 해제조건) 및 조건부 법률행위의 효력

조건의 의의, 종류(정지조건, 해제조건) 및 조건부 법률행위의 효력

 

1. 조건의 의의

조건이란 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 법률행위의 부관이다. 따라서 조건은 법률행위의 성립에 관한 것이 아니고 법률행위 효력의 발생 또는 소멸에 관한 것이다.

 

2. 조건의 종류

(1) 정지조건이란 법률행위의 효력발생을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 조건을 의미한다. 해제조건이란 법률행위의 효력소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 조건을 의미한다.

(2) 법정조건은 조건이 아니다.

(3) 불법조건이란 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 조건이다. 불법조건의 경우 조건만 무효가 되는 것이 아니라 그 법률행위 전부가 무효로 된다.

(4) 법률행위 성립 당시에 이미 성취된 조건이 기성조건이다. 기성조건이 정지조건이면 조건 없는 법률행위가 되고(처음부터 유효), 해제조건이면 그 법률행위는 무효이다.

(5) 법률행위 성립 당시에 이미 성취될 수 없는 것으로 확정된 조건이 불능조건이다. 불능조건이 해제조건이면 조건 없는 법률행위가 되고(처음부터 유효), 정지조건이면 그 법률행위는 무효이다.

 

3. 조건에 친하지 않는 법률행위

(1) 가족법상의 행위에는 조건을 붙일 수 없다. 즉 혼인, 이혼, 인지, 입양, 상속의 포기나 상속의 승인 등에는 조건을 붙일 수 없다.

(2) 단독행위에는 원칙적으로 조건을 붙일 수 없다. 상대방의 지위를 불안정하게 할 우려가 있기 때문이다. 예컨대, 취소, 추인, 해제, 해지, 상계 등의 단독행위에는 원칙적으로 조건을 붙일 수 없다. 다만, 단독행위라도 상대방의 동의가 있거나 상대방에게 이익만을 주는 경우에는 조건을 붙일 수 있다. 예컨대, 채무면제나 유증․유언 등에는 조건을 붙일 수 있다.

(3) 조건과 친하지 않은 법률행위에 조건을 붙이면 그 법률행위는 전부 무효로 된다.

 

4. 조건의 성취, 불성취(제150조)

(1) 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다. 조건이 성취된 것으로 의제되는 시기는 신의칙에 반하는 행위가 없었더라면 조건이 성취되었으리라고 인정되는 때이다

(2) 조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취하지 아니한 것으로 주장할 수 있다.

 

5. 조건부 법률행위의 효력

(1) 조건의 성취가 미정인 동안 조건부 법률행위에서 발생하는 권리․의무도 일반규정에 따라 이를 처분․상속․보존․담보로 할 수 있다.

(2) 조건성취의 효력은 원칙적으로 소급효가 없다. 단 당사자의 특약으로 소급하게 할 수 있다.

 

 

[참고 판례]

 

• 어떠한 법률행위가 조건의 성취시 법률행위의 효력이 발생하는 소위 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실은 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 저지하는 사유로서 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 주장입증책임이 있다(대법원 1993.09.28. 93다20832)
  
  
• 정지조건부 법률행위에 있어서 조건이 성취되었다는 사실은 이에 의하여 권리를 취득하고자 하는 측에서 그 입증책임이 있다 할 것이므로, 정지조건부 채권양도에 있어서 정지조건이 성취되었다는 사실은 채권양도의 효력을 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다(대법원 1983.04.12. 81다카692).
  
  
• 동산의 매매계약을 체결하면서, 매도인이 대금을 모두 지급받기 전에 목적물을 매수인에게 인도하지만 대금이 모두 지급될 때까지는 목적물의 소유권은 매도인에게 유보되며 대금이 모두 지급된 때에 그 소유권이 매수인에게 이전된다는 내용의 소위 소유권유보의 특약을 한 경우, 목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이의 물권적 합의는 매매계약을 체결하고 목적물을 인도한 때 이미 성립하지만 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하므로, 목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지 매수인뿐만 아니라 제3자에 대하여도 유보된 목적물의 소유권을 주장할 수 있고, 다만 대금이 모두 지급되었을 때에는 그 정지조건이 완성되어 별도의 의사표시 없이 목적물의 소유권이 매수인에게 이전된다(대법원 1996.06.28. 96다14807).

무권대리 관련 대법원 주요 판례

무권대리 관련 대법원 주요 판례

l  유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다(대법원 1983.12.13 83다카1489).

 

l  표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다(대법원 1996.7.12 95다49554).

 

l  민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 직접적인 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에는 성립될 수가 있고, 또 본인에 의한 대리권 수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말을 사용하여야 하는 것이 아니라 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권 수여의 표시가 있은 것으로 볼 수 있다. 호텔 등의 시설이용 우대회원 모집계약을 체결하면서 자신의 판매점, 총대리점 또는 연락사무소 등의 명칭을 사용하여 회원모집 안내를 하거나 입회계약을 체결하는 것을 승낙 또는 묵인하였다면 민법 제125조의 표현대리가 성립할 여지가 있다(대법원 1998.6.12 97다53762).

 

l  기본대리권이 등기신청행위라 할지라도 표현대리인이 그 권한을 유월하여 대물변제라는 사법행위를 한 경우에는 표현대리의 법리가 적용된다(대법원 1978.3.28 78다282,283)

 

l  대리인이 아니고 사실행위를 위한 사자라 하더라도 외견상 그에게 어떠한 권한이 있는 것의 표시내지 행동이 있어 상대방이 그를 믿었고 또 그를 믿음에 있어 정당한 사유가 있다면 표현대리의 법리에 의하여 본인에게 책임이 있다(대법원 1962.2.8 4294민상192)

 

l  정당하게 부여받은 대리권의 내용되는 행위와 표현대리행위는 반드시 같은 종류의 행위에 속할 필요는 없다.(대법원 1969.7.22. 선고 69다548)

 

l  계약체결의 대리권을 상대방을 특정하여 부여할 수 있는 것이며 본조에 의한 표현대리 행위로 인정된다는 점의 주장 및 입증책임은 그것을 유효하다고 주장하는 자에게 있는 것이다(대법원 1968.6.18 68다694).

 

l  표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제3자라 함은 당해 표현대리행위의 직접 상대방이 된자만을 지칭하는 것이다(대법원 2002.12.10 2001다58443)

 

l  표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적 사실을 야기한 데 원인을 준 자는 그 외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있다는 일반적인 권리외관 이론에 그 기초를 두고 있는 것인 점에 비추어 볼 때, 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다(대법원 1998. 5. 29 97다55317).

복대리(임의대리인의 복임권과 책임 / 법정대리인의 복임권과 책임)

복대리(임의대리인의 복임권과 책임 / 법정대리인의 복임권과 책임)

 

1. 복대리의 의의

복대리인이라 함은 대리인이 자기의 이름으로 선임하여 그의 권한 내의 행위를 행하게 하는 대리인의 대리인이 아니라 본인의 대리인이다. 복대리인의 선임행위는 대리행위가 아니다.

대리인이 복대리인을 선임한 후에도 대리인의 본래의 대리권은 소멸하지 않는다. 복대리인은 언제나 임의대리인이다.

 

2. 대리인의 복임권과 책임

 

(1) 임의대리인의 복임권과 책임

 

① 임의대리인은 원칙적으로 복임권이 없다. 그러나 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때에는 예외적으로 복임권을 가진다. 승낙은 명시적 묵시적 모두 가능하다. 판례는 대리의 목적인 법률행위의 성질상 대리인 자신에 의한 처리가 필요하지 아니한 경우에는 본인이 복대리 금지의 의사를 명시하지 아니하는 한 복대리인의 선임에 관하여 묵시적인 승낙이 있는 것으로 보는 것이 타당하다고 한다.

 

② 임의대리인이 복대리인을 선임한 때에는 선임․감독에 관하여 본인에 대하여 책임이 있다. 그러나 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에 대한 통지나 그 해임을 게을리 한 때에만 책임이 있다.

 

(2) 법정대리인의 복임권과 책임

 

① 법정대리인은 본인의 신임을 받아 대리인이 된 자가 아니므로 언제나 복임권이 있다.

 

② 법정대리인은 언제든지 복임권을 갖는 반면에 복대리인의 행위에 관하여는 자신에게 선임.감독상의 과실 유무에 관계없이 모든 책임을 진다. 그러나 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우에는 선임.감독상의 과실에 대해서만 책임을 진다.

대리에 있어서의 현명주의와 대리행위의 하자

대리에 있어서의 현명주의와 대리행위의 하자

 

1. 현명주의

 

(1) 의의

대리인이 대리행위를 함에 “본인을 위한 것임을 표시”하여 법률행위효과의 귀속주체를 상대방에게 표시하여야 하는데, 이를 현명주의라고 한다. 여기서 “본인을 위한다”는 것은 본인의 현실적인 이익을 위하여라는 뜻이 아니라, “본인에게 법률효과를 귀속시키려는 의사”를 의미한다. 현명의 방식에는 제한이 없다. 따라서 서면이나 구두 어느 것에 의하여서도 할 수 있으며, 또한 명시적일 필요는 없고 묵시적이라도 무방하다.

 

(2) 방식

현명은 “甲의 대리인 乙 ”의 형식으로 하지만 대리인 乙이 본인 甲인 것처럼 행세하여 “甲의 대리인 乙”의 형식이 아닌 “甲”으로 법률행위를 한 경우에도 대리인에게 대리의사가 있는 것으로 인정되는 한 유효한 대리행위로 되어 본인에게 효력을 발생한다. 수동대리의 경우에는 상대방이 본인을 위한 의사표시임을 표시하여야 한다.

 

(3) 현명하지 아니한 경우

본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 대리인 자신을 위한 의사표시로 본다. 따라서 대리인이 법률관계의 당사자가 된다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 의사표시는 대리행위로서 직접 본인에 대하여 효력을 발생한다.

 

2. 대리행위의 하자

 

(1) 원칙(대리인 기준)

의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기․강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준으로 하여 결정한다.

즉 의사표시는 대리인을 기준으로 판단한다. 따라서 대리인이 사기를 당한 경우 본인이 사기를 당하지 아니하였다 하더라도 본인은 사기를 이유로 법률행위를 취소 할 수 있는 반면, 대리인이 아닌 본인이 사기를 당한 경우, 사기를 이유로 법률행위를 취소 할 수는 없다.

 

(2) 예외(본인 기준)

특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지(不知)를 주장하지 못한다. 불공정한 법률행위의 경우 궁박은 본인을 기준으로 경솔, 무경험은 대리인을 기준으로 판단한다.

의사표시 – 4. 사기, 강박에 의한 의사표시

의사표시 – 4. 사기, 강박에 의한 의사표시

 

1. 사기에 의한 의사표시

 

(1) 의의

표의자가 타인의 기망에 의하여 착오에 빠지고, 착오에 빠진 상태에서 한 의사표시를 사기에 의한 의사표시라고 한다.

 

(2) 요건

① 사기자의 2단계의 고의

사기자의 2단계의 고의가 있어야 한다. 상대방을 기망하여 착오에 빠지게 하려는 고의와 이 착오로 인하여 의사표시를 하게 하려는 고의가 있어야 한다. 따라서 과실에 의한 사기는 성립하지 않는다.

② 기망행위

사기자의 기망행위가 있어야 한다. 기망은 표의자에게 잘못된 관념을 가지게 하거나 그러한 관념을 유지․강화하는 모든 것을 의미한다. 기망행위는 적극적 행위뿐만 아니라 소극적으로 진실한 사실을 숨기는 것, 예컨대 침묵이나 부작위도 기망행위가 될 수 있다.

③ 기망행위가 위법일 것

일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 위법성이 결여된다. 그러나 신의칙 및 거래관념에 비추어 용인될 수 있는 범위를 넘은 기망행위는 위법한 것으로 평가된다. 기망행위의 위법성은 사회관념에 따라 개별적, 구체적으로 판단되어야 한다.

④ 인과관계

기망행위와 착오 사이에 그리고 착오와 의사표시 사이에 인과관계가 있어야 한다.

 

(3) 효력

사기에 의한 의사표시는 표의자가 이를 취소할 수 있다.

 

2. 강박에 의한 의사표시

 

(1) 의의

해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으켜 마음에 없이 행한 의사표시를 강박에 의한 의사표시라 한다. 여기서의 강박은 피강박자에게 불리한 것을 의미하며, 종류나 방법은 불문한다.

 

(2) 요건

① 2단계의 고의

강박자의 2단계의 고의가 있어야 한다. 상대방을 강박하여 공포심을 일으키게 하려는 고의와 다시 이 공포심으로 인하여 의사표시를 하게 하려는 고의가 있어야 한다.

② 강박행위가 있을 것

강박행위의 방법이나 종류는 묻지 않는다. 이미 발생하고 있는 공포심을 이용하는 것도 위법성이 있으면 강박행위가 된다. 그러나 강박의 정도가 극심하여 의사표시자의 의사결정의 자유가 완전히 박탈되는 정도에 이른 것인 때(절대적 강박)에 그 의사표시는 무효이다

③ 강박행위가 위법일 것

정당한 권리의 행사는 비록 표의자에게 두려움을 생기게 하더라도 강박이 되지 않는다. 일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없으나, 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 위법한 강박행위가 되는 경우가 있고 목적이 정당하다

하더라도 행위나 수단 등이 부당한 때에는 위법성이 있는 경우가 있을 수 있다.

④ 인과관계

강박행위 의사표시사이에 인과관계가 있어야 한다.

 

(3) 효력

강박에 의한 의사표시는 표의자가 취소할 수 있다.

 

3. 제3자의 사기, 강박

 

(1) 상대방 있는 의사표시에서 제3자가 사기를 한 경우에는 상대방이 제3자의 사기 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에만 표의자는 취소할 수 있다. 상대방 없는 의사표시에는 적용되지 않는다.

 

(2) 제3자는 원칙적으로 표의자와 상대방 이외의 자를 의미한다. 그러나 상대방의 대리인과 같이 상대방과 동일시 할 수 있는 자는 제3자라 할 수 없다.

 

(3) 상대방의 피용자는 제3자에 해당하는가에 대하여 판례는 “의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항에서 정한 제3자에 해당되지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제3자에 해당한다”라고 하여 제3자성을 인정한다.

의사표시 – 3. 착오에 의한 의사표시

의사표시 – 3. 착오에 의한 의사표시

 

1. 착오에 의한 의사표시

의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다. 착오에 의한 의사표시라 함은 표시행위로부터 추단되는 의사(표시상의 효과의사)와 진의(내심적 효과의사)가 일치하지 않는 것으로서 표의자 자신이 그 불일치를 알지 못하고 하는 의사표시이다.

 

2. 착오의 유형

 

(1) 표시상의 착오

표시행위 자체를 잘못하여 내심적 효과의사와 표시상의 의사에 불일치가 생기는 경우로서 오기로 잘못 쓴 경우이다. 예컨대 매도인이 청약서에 96만원을 69만원으로 잘못 개재한 경우가 여기에 해당한다.

 

(2) 내용상의 착오

표시행위 자체에는 착오가 없으나 표시행위가 가지는 의미를 잘못 이해하는 경우이다. 예컨대 HK 100$를 US 100$와 가치가 같다고 평가한 경우가 여기에 해당한다.

 

(3) 동기의 착오

동기의 착오는 표시에 대응하는 내심의 의사가 존재하지만, 그 내심의 의사를 결정할 때의 동기 내지 내심의 의사를 결정하는 과정에 착오가 있는 경우이다. 판례는 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다고 하면서, 예외적으로 동기가 표시되지는 않았더라도 상대방으로부터 제공되었거나 유발된 경우에는 동기의 표시 여부와는 무관하게 착오를 이유로 취소할 수 있다고 한다.

 

3. 요건

 
(1) 법률행위의 중요부분에 착오가 있을 것

법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 경우에는 이를 취소할 수 있다. 중요부분의 착오란 주관적으로 표의자의 입장에서 착오를 알았더라면 의사표시를 하지 않았으리라고 인정되고 객관적으로 보통의 일반인도 그러한 사정을 알았더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 인정되는 경우여야 한다.

 

또한 표의자에게 경제적 불이익이 있어야 한다. 시가에 관한 착오는 중요부분이 아니지만 토지의 현황이나 경계에 관한 착오는 중요부분이다. 중요부분이라는 사실은 표의자가 입증을 하여야 한다.

 

(2) 중대한 과실이 없을 것

법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있으나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못하는 것인바, 여기서 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 것을 의미한다. 그러나, 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 의사표시를 취소할 수 있다. 이 경우 표의자가 중대한 과실이 있다는 사실에 대한 입증책임은 표의자의 상대방에게 있다

 

4. 효과

착오에 의한 의사표시는 원칙적으로 취소할 수 있다. 착오에 의한 법률행위의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 취소가 되면 그 법률행위는 소급하여 무효가 된다. 이 경우 이행한 것이 있으면 부당이득반환 의무가 생긴다.

 

5. 다른 제도와의 관계

 

(1) 착오와 사기

사기에 의한 의사표시는 타인의 기망행위에 의하여 착오에 빠진 상태에서 한 의사표시이기 때문에 착오와 경합될 수 있다. 이때는 표의자는 그 요건을 입증하여 선택적으로 사기 또는 착오를 주장할 수 있다(통설․판례).

 

(2) 착오와 하자담보책임

매매의 목적물에 하자가 있는 것을 매매계약의 당사자가 모르고 매매계약을 체결한 경우에는 착오에 의한 취소와 하자담보책임이 경합된다. 이에 관하여 다수설은 매도인의 담보책임이 성립하는 범위에서 제109조는 적용되지 않는다고 한다.

 

(3) 착오와 계약해제

매도인이 매수인의 중도금 지급채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도, 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지는 불이익(제548조ㆍ제551조 참조)을 피하기 위해 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 위 매매계약서 전체를 무효로 돌릴 수 있다(대판).

의사표시 – 2. 통정의 허위표시

의사표시 – 2. 통정의 허위표시

 

1. 통정의 허위표시

통정허위표시라 함은 상대방과 통정(통모)해서 하는 진의 아닌 의사표시를 말한다. 예컨대, 甲이 채권자에 의한 강제집행을 면하기 위하여 친구인 乙과 통정하여 자기 소유의 부동산을 乙에게 판 것으로 가장하여 등기도 이전하였지만 실제로는 매매의 의사가 없는 경우이다.

허위표시에 의한 법률행위를 가장행위라고 한다.

 

2. 은닉행위

법률행위를 함에 있어서 당사자가 가장된 외형행위에 의하여 진정으로 의욕한 다른 행위를 숨기는 경우에 그 숨겨진 행위를 은닉행위라 한다. 예컨대, 증여를 하면서 매매를 가장하는 경우, 매매는 가장행위이고 가장행위에 숨겨진 증여는 은닉행위인 것이다. 통정의 허위표시는 무효이지만 은닉행위는 유효하다.

 

3. 요건

(1) 의사표시의 존재

(2) 표시와 진의의 불일치

(3) 상대방과의 통정

진의 아닌 의사표시를 하는데 대하여 표의자가 알고 있어야 할 뿐만 아니라 상대방과 통정하여야 한다. 여기서 통정이란 상대방과의 합의를 의미하고 단순이 상대방이 이를 인식하는 것만으로는 부족하다. 즉 가장행위의 당사자들은 진의 아닌 의사표시의 외형을 형성하는 데에 대한 합의가 있어야 한다. 이 요건은 무효를 주장하는 자가 입증하여야 한다.

 

4. 효력

허위표시는 당사자 사이에 있어서는 언제나 무효이다. 따라서 이행 전이면 이행할 필요가 없고 이미 이행한 후이면 부당이득반환의무를 진다. 그러나 허위표시 자체는 불법은 아니기 때문에 불법원인급여에는 해당되지 않는다. 허위표시를 한 채무자의 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있느냐에 관하여 통설과 판례는 채권자취소권을 행사 할 수 있다고 한다.

 

5. 선의의 제3자

허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항 할 수 없다. 일반적으로 제3자란 당사자와 그의 포괄승계인 외의 자로써 허위표시에 의하여 형성된 법률관계를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 자를 의미한다. “대항하지 못한다”는 것은 허위표시의 무효를 주장 할 수 없다는 의미이다. 따라서 제3자가 무효를 주장하는 것은 가능하다.

 

6. 적용범위

통정허위표시는 상대방과 통정하여 이루어지므로 상대방 있는 법률행위에 적용된다. 당사자의 진의가 절대적으로 존중되는 가족법상의 신분행위, 법률관계의 명확성과 안정성이 중요시되는 공법상의 행위나 소송행위에도 그 적용이 없다.

의사표시 – 1. 진의 아닌 의사표시

의사표시 – 1. 진의 아닌 의사표시

 

1. 진의 아닌 의사표시

의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다. 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

 

2. 요건

 

(1) 의사표시의 존재

최소한 의사표시로서 평가될 수 있는 행위가 존재하여야 한다. 따라서 배우가 무대위에서한 대사나 명백한 농담과 같이 당사자가 법률효과의 발생을 원하지 않는 것이 명백한 경우 의사표시자체가 존재하지 않는다.

 

(2) 내심의 효과의사(진의)와 표시의 불일치

판례에 의하면 “비진의 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이므로, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강박에 의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없다”라고 한다.

 

(3) 표의자가 불일치를 스스로 알고 있을 것

이 점에서 진의 아닌 의사표시와 착오가 구별된다. 진의 아닌 의사표시를 하게 된 동기나 원인은 불문한다.

 

3. 효과

진의 아닌 의사표시는 표시된 대로 효과가 발생한다. 즉, 표시된 대로 그대로 유효하다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 때(악의 또는 과실이 있는 경우)에는 그 진의 아닌 의사표시는 무효이다. 상대방의 악의나 과실은 표의자가 입증하여야 한다. 그러나 진의 아닌 의사표시가 예외적으로 무효로 되는 경우에도 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다.

 

4. 적용범위

진의 아닌 의사표시의 효력을 규정한 민법 제107조의 규정은 계약은 물론 상대방 있는 단 독행위에 적용된다. 당사자의 진의가 절대적으로 존중되는 가족법상의 행위, 공법상의 행위나 소송행위에는 그 적용이 없다.

법률행위의 해석 방법(자연적 해석, 규범적 해석, 보충적 해석)

법률행위의 해석 방법(자연적 해석, 규범적 해석, 보충적 해석)

 

1. 법률행위의 해석이란?

법률행위의 해석이란 법률행위의 목적 내지 내용을 명확하게 밝히는 것을 말한다. 법률행위는 의사표시를 요소로 하므로 법률행위의 해석은 결국 의사표시의 해석이라 할 수 있다.

 

2. 법률행위해석의 방법

 

(1) 자연적 해석(표의자의 시각에서 해석하는 방법)

자연적 해석은 표시의 문자적․언어적 의미에 구속되지 아니하고 표의자의 내심적 효과의사를 밝히는 해석을 말한다. 상대방 없는 단독행위와 오표시 무해의 원칙에서 전형적으로 적용된다.

 

표의자 및 그 상대방이 표시행위를 본래의 의미대로 이해하지 아니하고 양당사자가 일치하여 이와 다른 의미로 이해한 때에는 그 법률행위는 표의자와 상대방이 실제로 이해한 의미대로 성립한다는 것이 “오표지무해의 원칙”이다.

 

(2) 규범적 해석(상대방의 시각에서 해석하는 방법)

내심의 효과의사와 표시행위가 불일치한 경우에 표시행위에 따라 법률행위의 성립을 인정하는 해석을 말한다. 이러한 규범적 해석의 방법은 자기책임의 원칙(상대방의 신뢰보호)으로부터 도출된다.

 

(3) 보충적 해석(제3자의 시각에서 해석하는 방법)

법률행위의 내용에 흠결․공백․간극이 존재할 때 이를 해석에 의해 보충하는 것을 말한다.

불공정한 법률행위(민법 제104조)의 요건, 효과

불공정한 법률행위(민법 제104조)의 요건, 효과

 

1. 의의

민법 제104조는 “당사자의 궁박, 경솔, 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다”고 규정하고 있다.

 

2. 요건

 

(1) 객관적 요건

급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있어야 한다. 불균형의 기준은 법률행위의 내용, 시기, 장소, 기타 주위 사정을 종합하여 판단한다. 현저한 불균형이 존재하는지 여부에 대한 판단은 법률행위시를 기준으로 판단하여야 한다.

 

(2) 주관적 요건

① 피해자의 궁박, 경솔 또는 무경험

궁박이라 몹시 곤궁한 상태를 말한다. 경제적인 궁박뿐만 아니라 신체적, 정신적 궁박도 포함된다. 경솔은 행위의 결과나 장래에 관하여 보통인이 하는 고려를 하지 않는 심적 상태이고, 무경험은 특정영역에서의 무경험이 아닌 일반적인 생활경험이 불충분하다는 것을 의미한다.

궁박 또는 경솔, 무경험은 하나만 갖추어도 된다.

② 폭리자의 악의 또는 편승의사

상대방이 이와 같은 사정을 단순히 인식하는 것으로는 안되고 상대방이 피해자에게 이와 같은 사정이 있음을 알고서 이를 이용하려는 의사(폭리의사)가 있어야 한다.

③ 대리에 의한 법률행위의 경우

대리인에 의한 법률행위의 경우에는 궁박은 본인을 표준으로 하여 결정하고, 경솔, 무경험은 실제로 의사표시를 하는 대리인을 표준으로 하여 결정한다.

 

3. 입증책임

계약자유의 원칙상 불균형한 법률행위가 언제나 성립할 수 있으므로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있다는 것만으로는 궁박, 경솔, 무경험 등은 추정되지 않는다. 또한 폭리의사도 추정되지 않으므로 무효를 주장하는 자가 입증하여야 한다.

 

4. 적용범위

불공정한 법률행위란 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 함으로써 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 말하므로, 증여계약이나 경매의 경우에는 적용되지 않는다. 한편 판례는 상대방 있는 단독행위(채무면제)도 불공정한 법률행위가 될 수 있다고 한다.

 

5. 효과

 

(1) 불공정한 법률행위는 무효이다. 불공정한 법률행위의 경우에 법률효과가 발생하지 않으므로, 이행하기 전이면 이행할 필요가 없다.

 

(2) 이행한 후이면 그 급부는 민법 746조의 불법원인급여로서 불법원인은 상대방(폭리자)에게만 있는 것이므로 민법 제746조 단서에 의하여 피해자는 급부한 것의 반환을 청구할 수 있다. 그러나 폭리자는 제746조 본문에 의하여 자기가 이행한 것의 반환을 청구할 수 없다.

 

(3) 사회질서에 반하는 법률행위는 절대적 무효이므로 그 무효를 누구에 대해서도 주장할 수 있고, 당사자가 그 무효임을 알고 추인하여도 새로운 법률행위를 한 것으로서의 효력은 발생하지 않는다. 그러나 무효행위의 전환은 가능하다는 것이 판례의 태도이다.

반사회적법률행위(민법 제103조의 해석 및 관련 판례)

반사회적법률행위(민법 제103조의 해석 및 관련 판례)

 

1. 민법 제103조의 의미

민법 제103조는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다”고 규정한다. 따라서 법률행위가 강행법규에 위반하지 않더라도 그 내용이 사회질서에 위반되는 경우에는 제103조에 의해 무효로 된다.

 

판례에 의하면 “민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 ① 권리의무내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라 ② 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 ③ 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다”고 한다.

 

2. 권리의무의 내용이 사회질서에 위반하는 경우

 

(1) 정의관념에 반하는 행위

- 범죄 기타의 부정행위를 권유하거나 또는 이에 가담하는 계약, 허위진술의 대가로 작성된 각서에 기한 급부약정 등은 무효이다.

- 매도인의 배임행위에 제2매수인이 적극 가담하여 이루어진 부동산의 이중매매는 무효이다

- 형사사건에 있어서 성공보수 약정

- 부동산 이중매매의 법리

 

(2) 인륜에 반하는 행위

부첩계약, 처의 사전승인이 있는 부첩계약, 부첩관계의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약 등은 인륜에 반하는 행위로 무효이다. 

불륜관계의 유지를 위한 행위는 무효이만 첩의 생활유지와 자녀의 양육 또는 불륜관계의 단절을 목적으로 하는 금전지급은 유효하다. 

나아가 부정행위를 용서받는 대가로 처에게 부동산을 양도하되 부부관계가 유지되는 동안은 처가 임의로 처분 할 수 없다는 약정은 유효하다.

 

(3) 개인의 자유를 매우 심하게 제한하는 행위

일생동안 혼인하지 않겠다는 계약이나 혼인하면 퇴직하겠다는 각서를 써 준 경우 등은 모두 무효이다. 

해외연수 후 일정기간 회사에서 근무하여야 하며 기간 전에 퇴사시 실비를 변상한다는 사규나 약정은 유효하지만 과도한 위약금약정은 사회질서에 반하여 무효이다.

 

(4) 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위

자기가 취득할 모든 재산을 양도한다는 계약은 생존을 불가능하게 하는 것으로서 무효이다.

사찰이 그 존립에 필요불가결한 재산인 임야를 증여하는 행위는 무효이다.

 

(5) 사행행위

도박자금을 대부하는 행위나 도박에 진 노름빚을 토대로 하여 그 노름빚을 변제하기로 약정한 계약 등은 무효이다. 

판례는 도박자금의 변제를 위하여 채무자로부터 부동산의 처분을 위임받은 채권자가 그 부동산을 제3자에게 매도하여 도박채권을 변제한 사안에서 민법 제103조 위반으로 무효가 되는 부분은 부동산매각대금으로 도박채무를 변제한 것에 한정되고, 도박채무를 변제하기 위하여 도박채권자에게 부동산처분에 관한 대리권을 위임한 행위는 유효하다고 한다.

 

3. 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부된 경우

살인을 조건으로 하는 증여계약, 소송에서 사실대로 증언하는 대신 실비변상적인 측면을 넘는 거액의 금전적 대가를 받기로 하는 계약 등은 법률행위의 내용 자체는 “선량한 풍속 기타 사회질서”에 위반되지는 않지만 반사회질서적인 조건이나 금전적 대가가 결부된 경우로 무효이다.

 

4. 동기의 불법

도박을 목적으로 금전을 대차하거나 매춘업을 목적으로 임대차계약을 체결하는 경우 소비대차나 임대차계약은 법률행위를 하게 된 원인(동기)의 불법이 있는 경우이다. 판례는 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에 그 법률행위는 동기의 불법을 이유로 무효라고 한다.

 

5. 반사회질서 법률행위의 효과

 

(1) 사회질서에 위반하는 법률행위는 무효이다.

 

(2) 법률행위가 사회질서에 위반한 때에는 그 법률효과가 발생하지 않으므로, 이행하기 전이면 이행할 필요가 없다. 그러나 이행한 후이면 그 급부는 민법 746조의 불법원인급여로서 그 반환을 청구하지 못한다. 이때 급여는 종국적이어야 하므로 단순히 근저당권설정등기만 한 것은 종국적 급부가 아니므로 말소등기를 청구할 수 있다고 한다.

 

(3) 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고 따라서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 것이 판례이다.

 

(4) 사회질서에 반하는 법률행위는 절대적 무효이므로 그 무효를 누구에 대해서도 주장할 수 있고, 당사자가 그 무효임을 알고 추인하여도 새로운 법률행위를 한 것으로서의 효력은 발생하지 않는다.

 

[참고 판례]

 

1. 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하나, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데에 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다(대법원 2002.12.27 2000다47361).

 

2. 부정행위를 용서받는 대가로 손해를 배상함과 아울러 가정에 충실하겠다는 서약의 취지에서 처에게 부동산을 양도하되, 부부관계가 유지되는 동안에는 처가 임의로 처분할 수 없다는 제한을 붙인 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이라고 볼 수 없다(92므204).

 

3. 당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 생명보험계약을 체결한 경우에는 사람의 생명을 수단으로 이득을 취하고자 하는 불법적인 행위를 유발할 위험성이 크고, 이러한 목적으로 체결된 생명보험계약에 의하여 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 되므로, 이와 같은 생명보험계약은 사회질서에 위배되는 법률행위로서 무효이다(99다49064).

법률행위의 목적(확정성, 가능성, 적법성, 사회적타당성)

법률행위의 목적(확정성, 가능성, 적법성, 사회적타당성)

 

1. 목적의 확정성

법률행위의 목적은 확정되어 있거나 확정될 수 있는 것이어야 한다. 여기서 말하고 있는 확정은 법률행위 성립 당시에 확정되어 있을 필요는 없고 장차 확정할 수 있는 표준이 정해져 있으면 된다. 목적이 불확정한 법률행위는 무효이다.

 

2. 목적의 가능성

법률행위의 목적은 실현가능한 것이어야 한다. 실현이 불가능한 법률행위는 무효이다. 가능과 불가능은 사회통념에 의해 결정한다. 불능은 확정적이어야 하므로 일시적 불능은 불능이 아니다.

 

3. 목적의 적법성

 

(1) 적법이란 강행법규에 위반하지 않는 것을 의미하므로, 강행법규에 위반한 법률행위는 무효가 된다(제105조). 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관한 규정으로서 당사자의 의사에 의해 그 적용을 배제할 수 없는 규정을 말한다. 반면에 당사자의 의사로 그 적용을 배제할 수 있는 규정을 임의법규라 한다(제105조). 강행법규는 효력규정과 단속규정으로 나누어 진다. 강행규정 중에는 당사자 쌍방에게 적용되는 강행규정인 쌍방적 강행규정이 있고, 법률행위 당사자 중 어느 일방에게만 적용되는 편면적 강행규정이 있다.

지상권, 임대차. 주택임대차보호법(제10조)과 상가건물임대차보호법에서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다는 규정이 그것이다.

 

(2) 효력규정에 위반하면 행정상의 제제는 물론 사법상의 효력도 부인된다(부동산중개수수료에 관한 규정). 단속규정을 위반한 경우, 행정상 제재가 있을 뿐 행위 자체의 사법상 효과에 영향이 없다(부동산특별조치법의 중간생략등기, 경찰법규 등).

 

(3) 강행규정을 정면으로 위반한 경우에 그 행위는 무효, 추인에 의해 유효한 것으로 할 수 없다. 강행규정에 직접 위반되지는 않지만, 강행규정이 금지하고 있는 실질적인 내용을 다른 수단을 사용하여 실현하는 행위를 강행규정의 간접적 위반 내지 탈법행위라 한다.

탈법행위는 원칙적으로 무효가 된다.

 

4. 사회적 타당성

선량한 풍속이나 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다. (민법 제103조). 이 때 법률행위가 무효인지 여부는 그 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단한다(대법원 2015.7.23. 선고 2015다200111 판결).

 

 

[참고 판례]

 

부당이득금

[대법원 2015. 7. 23., 선고, 2015다200111, 전원합의체 판결]

【판시사항】

형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있는지 여부(적극) 및 어느 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효인지 판단하는 기준 시점(=법률행위가 이루어진 때)과 판단 기준 / 종래 이루어진 보수약정이 성공보수 명목으로 되어 있는 경우, 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 판결 선고 후 체결된 성공보수약정의 효력(무효)

 

【판결요지】

형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있다.

다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지는 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 특성에 관한 구별 없이 성공보수약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해 왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사보수기준에 관한 규칙’에서 형사사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고양식으로 만들어 제공한 형사사건의 수임약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 이에 따라 변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다.

이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수약정의 경우에는 보수약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다.

 

【참조조문】

민법 제103조, 제686조

 

【참조판례】

대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21249 판결(변경)

 

 

【전문】

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

【원심판결】

대구고법 2014. 12. 10. 선고 2013나21568 판결

 

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

 

 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1.  가. 형사사법은 국민의 기본적 인권의 보장과 국가형벌권의 공정한 실현을 그 이상으로 한다. 수사와 재판을 포함한 형사절차는 국민의 자유, 재산, 명예는 물론 사회의 안녕 및 질서 유지와 직결되어 법치주의의 근간을 이루기 때문에, 엄정하고 공정하게 운용되어야 할 뿐 아니라 그에 대한 국민의 신뢰를 확보하지 않으면 안 된다. 만약 국가형벌권의 행사를 둘러싸고 국민들 사이에 불신과 불만이 존재한다면 국민들의 준법의식과 정의 관념에 혼란을 가져오고 사법제도 전반에 대한 신뢰의 위기를 초래함으로써 국가기능에 중대한 장애를 초래할 수 있기 때문이다.

나.  공정한 형사절차가 실현되기 위해서는 범죄혐의를 받고 있는 피의자나 피고인에게 변명하고 자기방어를 할 수 있는 충분한 기회가 주어져야 한다. 우리 헌법은 신체의 자유를 제한하게 되는 체포·구속이나 처벌·보안처분에 관하여 적법절차와 영장주의 원칙에 따라 여러 절차적 권리를 보장하면서, 이를 실질적으로 구현하기 위한 중요한 수단으로서 변호인의 조력을 받을 권리를 명시하고 있다. 이처럼 그 조력을 받을 권리가 직접 헌법에 규정될 정도로 변호인은 형사절차에서 중요한 공익적 역할을 담당하고 있는데, 헌법과 형사소송법에 보장된 피의자·피고인의 방어권과 각종 절차적 권리를 실질적·효과적으로 행사할 수 있게 해 주는 법적 장치가 바로 변호사제도이다. 따라서 재판을 담당하는 법관이나 수사와 공소 제기 및 유지를 담당하는 검사와 마찬가지로 변호사도 형사절차를 통한 정의의 실현이라는 중요한 공적 이익을 위하여 협력하고 노력할 의무를 부담한다. 그렇기 때문에 변호사는 개인적 이익이나 영리를 추구하는 단순한 직업인이 아니라, 우리 사회의 법치주의 실현의 한 축으로서 정의와 인권을 수호하여야 하는 공적인 지위에 있다.

 

다.  변호사법은 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키는 한편, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 그 사명으로 하고, 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다고 선언하면서(제1조, 제2조), 변호사의 자격과 등록을 엄격히 제한하고(제4조 내지 제20조), 변호사에게 품위유지의무, 비밀유지의무 등의 각종 의무를 부과하며(제24조 내지 제27조 등), 광고 제한, 변호인선임서 등의 지방변호사회 경유, 연고 관계 등의 선전금지, 수임 제한, 겸직 제한 등의 규제를 하는 등(제23조, 제29조 내지 제35조, 제38조 등) 변호사 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하고 있다. 특히 변호사법은 변호사가 판사·검사, 그 밖에 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품이나 그 밖의 이익을 받거나 받기로 한 행위와 위와 같은 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목의 비용을 변호사 선임료·성공사례금에 명시적으로 포함시키는 행위를 한 경우에는 실제 그와 같은 용도로 금품이 사용되었는지 여부를 묻지 않고 형사처벌하는 규정(제110조)까지 두고 있다. 국가가 지난 수십 년 동안 사법연수원제도를 통해 사법연수생을 국가공무원으로 임명하여 일정한 보수를 지급하는 등 변호사 양성비용을 부담한 것도 이러한 변호사의 공공성과 사회적 책임을 잘 보여 주는 사례이다.

 

라.  변호사가 위임사무의 처리에 대한 대가로 받는 보수는 수임인인 변호사와 위임인인 의뢰인 사이의 자유로운 합의에 의하여 결정되는 것이 원칙이다. 하지만 형사소송은 국가형벌권을 실현하는 절차로서 당사자의 생명, 신체의 자유, 명예 등과 밀접한 관련성을 가지고 있으므로 변호사 직무의 공공성과 윤리성이 다른 사건에서보다 더욱 절실히 요구된다. 따라서 형사사건에 관한 변호사의 보수는 단순히 사적 자치의 원칙에 입각한 변호사와 의뢰인 사이의 대가 수수관계로 맡겨둘 수만은 없다.

형사사건에 관한 변호사의 보수 중에서도 의뢰인이 위임사무의 처리결과에 따라 또는 사건해결의 성공 정도에 따라 변호사에게 특별한 보수를 지급하기로 약속하는 이른바 ‘성공보수약정’은 여러 가지 부작용과 문제점을 안고 있고, 형사절차나 법조 직역 전반에 대한 신뢰성이나 공정성의 문제와도 밀접하게 연관되어 있기 때문에 그 법적 효력에 관하여 면밀한 검토가 필요하다.

(1) 우리 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있고, 이때 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우 등을 포함한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 등 참조).

(2) 형사사건의 경우 성공보수약정에서 말하는 ‘성공’의 기준은 개별사건에서 변호사와 의뢰인 간의 합의에 따라 정해질 것이지만, 일반적으로 수사 단계에서는 불기소, 약식명령청구, 불구속 기소, 재판 단계에서는 구속영장청구의 기각 또는 구속된 피의자·피고인의 석방이나 무죄·벌금·집행유예 등과 같은 유리한 본안 판결인 경우가 거의 대부분이다. 그렇기 때문에 성공보수약정에서 정한 조건의 성취 여부는 형사절차의 요체이자 본질에 해당하는 인신구속이나 형벌의 문제와 밀접하게 관련된다. 만약 형사사건에서 특정한 수사방향이나 재판의 결과를 ‘성공’으로 정하여 그 대가로 금전을 주고받기로 한 변호사와 의뢰인 간의 합의가, 형사사법의 생명이라 할 수 있는 공정성·염결성이나 변호사에게 요구되는 공적 역할과 고도의 직업윤리를 기준으로 볼 때 우리 사회의 일반적인 도덕관념에 어긋나는 것이라면 국민들이 보편타당하다고 여기는 선량한 풍속 내지 건전한 사회질서에 위반되는 것으로 보아야 한다.

(3) 우선 성공보수의 개입으로 말미암아 변호사가 의뢰인에게 양질의 법률서비스를 제공하는 수준을 넘어 의뢰인과 전적으로 이해관계를 같이 하게 되면, 변호사 직무의 독립성이나 공공성이 훼손될 위험이 있고, 이는 국가형벌권의 적정한 실현에도 장애가 될 수 있다. 간과해서는 안 되는 것은 형사사건의 통상적인 성공보수약정에서 정한 ‘성공’에 해당하는 결과인 불기소, 불구속, 구속된 피의자·피고인의 석방, 무죄판결 등은 변호사의 노력만으로 항상 이루어낼 수 있는 성격의 것은 아니라는 점이다. 우리나라의 형사소송절차는 기소편의주의를 채택하고 있고, 공판절차에서 직권증거조사 등 직권주의적 요소가 적지 않으며, 형벌의 종류와 형량의 결정에서도 재량의 범위가 상대적으로 넓게 규정되어 있는 등 수사나 재판의 결과가 상당한 권한을 가진 법관이나 검사의 판단 영역에 속하여 있다. 이에 따라 변호사로서는 성공보수를 받을 수 있는 ‘성공’이란 결과를 얻어내기 위하여 수사나 재판의 담당자에게 직·간접적으로 영향을 행사하려는 유혹에 빠질 위험이 있고, 변호사의 노력만으로 ‘성공’이란 결과가 당연히 달성되는 것은 아니라는 점을 알고 있는 의뢰인으로서도 성공보수를 약정함으로써 변호사가 부적절한 방법을 사용하여서라도 사건의 처리결과를 바꿀 수 있을 것이라는 그릇된 기대를 할 가능성이 없지 않다. 이로 인하여 형사사법 업무에 종사하는 공직자들의 염결성을 의심받거나 심지어는 정당하고 자연스러운 수사·재판의 결과마저도 마치 부당한 영향력의 행사에 따른 왜곡된 성과인 것처럼 잘못 인식하게 만들어 형사사법체계 전반에 대한 신뢰가 실추될 위험이 있다. 더구나 변호사가 구속적부심사청구, 보석신청 등을 하여 그에 대한 재판을 앞둔 상태에서 석방결정을 조건으로 의뢰인으로부터 미리 거액의 성공보수를 받는 경우라면 이러한 의혹과 불신은 더욱 증폭될 것이다. 이처럼 수사와 재판절차가 공정하고 투명한 과정을 통한 정의의 실현이 아니라 어떤 외부의 부당한 영향력이나 연고와 정실, 극단적으로는 ‘돈의 유혹이나 검은 거래’에 의해 좌우된다고 국민들이 의심한다면, 그러한 의심의 존재 자체만으로도 법치주의는 뿌리부터 흔들리게 되고, 형사절차의 공정성과 염결성은 치명적인 손상을 입게 된다. 어떤 행위가 이와 같은 사회적 폐단을 초래할 요인이 될 수 있다면 이는 형사사법에 관한 선량하고 건전한 사회질서에 어긋난다고 평가되어야 한다.

(4) 아울러 형사사건에서 일정한 수사·재판결과를 ‘성공’과 연결짓는 것 자체가 적절하지 않다. 국가형벌권의 공적 실현이라 할 수 있는 수사와 재판의 결과를 놓고 단지 의뢰인에게 유리한 결과라고 하여 이를 임의로 ‘성공’이라고 정하고 그에 대한 대가로 상당한 금액을 수수하는 것은 사회적 타당성을 갖추고 있다고 볼 수 없고, 이는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성 및 윤리성과도 부합하지 않는다. 만약 ‘성공’에 해당하는 수사·재판결과가 부적절한 방법으로 마땅히 받아야 할 처벌을 모면한 것이라면 사법정의를 심각하게 훼손한 것이다. 반대로 그것이 당연한 결과라면 의뢰인은 형사절차 때문에 어쩔 수 없이 성공보수를 지급하게 되었다는 억울함과 원망의 마음을 갖게 될 것이다. 피해자·고소인을 대리하면서 피의자·피고인의 구속을 성공의 조건으로 내세운 약정의 경우에는 국가형벌권을 빌려 ‘남을 구속시켜 주는 대가’로 상당한 금액을 수수하는 것이어서 이러한 불합리함이 더더욱 드러나게 된다.

물론 변호사는 형사절차에서 의뢰인을 위하여 적절한 변명과 반박, 유리한 사실적·법률적 주장과 증거의 제출 등 성실한 변론활동을 함으로써 피의자·피고인의 기본적 인권과 이익을 옹호하여야 하고, 이를 통하여 형사사법의 목적인 실체적 진실발견에도 도움을 주어 결과적으로 의뢰인에게 유리한 수사·재판결과가 도출될 수 있다. 또한 변호사가 사건의 성질과 난이도나 변론활동에 들인 시간·노력·비용에 상응하여 합당한 보수를 지급받는 것은 너무나도 당연한 일이다. 하지만 성공보수약정이 따로 없더라도 변호사는 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호하고 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담하는 것이다. 따라서 변호사가 형사절차에서 변호인으로서 마땅히 해야 할 변론활동을 놓고 특정한 결과와 연계시켜 성공보수를 요구하는 것은 그 타당성을 인정하기 어렵다.

(5) 또한 형사사건에서 성공보수약정의 한쪽 당사자인 의뢰인은 주로 인신구속이나 형벌이라는 매우 급박하고 중대한 불이익을 눈앞에 두고 있는 시기에 이와 같은 약정을 맺는 경우가 많다. 법률 지식이 부족하고 소송절차에 대한 경험과 정보도 없는 다수의 의뢰인은 당장 눈앞의 곤경을 면하기 위하여 자신의 처지에 비추어 과다한 성공보수를 약속할 수밖에 없는 상황에 처할 수 있다. 이런 사정들로 인하여 의뢰인들의 성공보수약정에 대한 불신과 불만이 누적됨으로써 변호사는 ‘인신구속이나 형벌을 수단으로 이용하여 쉽게 돈을 버는 사람들’이라는 부정적 인식이 우리 사회에 널리 퍼지게 된다면 변호사제도의 정당성 자체가 위협받게 되고, 이는 형사재판에 대한 신뢰와 승복을 가로막는 커다란 걸림돌이 될 것이다.

(6) 민사사건은 대립하는 당사자 사이의 사법상 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송으로서 형사사건과 달리 그 결과가 승소와 패소 등으로 나누어지므로 사적 자치의 원칙이나 계약자유의 원칙에 비추어 보더라도 성공보수약정이 허용됨에 아무런 문제가 없고, 의뢰인이 승소하면 변호사보수를 지급할 수 있는 경제적 이익을 얻을 수 있으므로, 당장 가진 돈이 없어 변호사보수를 지급할 형편이 되지 않는 사람도 성공보수를 지급하는 조건으로 변호사의 조력을 받을 수 있게 된다는 점에서 제도의 존재 이유를 찾을 수 있다. 그러나 형사사건의 경우에는 재판결과에 따라 변호사와 나눌 수 있는 경제적 이익을 얻게 되는 것이 아닐 뿐 아니라 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에는 국선변호인을 선정하여야 하므로(형사소송법 제33조), 형사사건에서의 성공보수약정을 민사사건의 경우와 같이 볼 수 없다.

 

마.  결국 형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 이상과 같은 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 비록 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있다.

다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지 여부는 그 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 그 특성에 관한 구별 없이 성공보수약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해 왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사보수기준에 관한 규칙’에서 형사사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고양식으로 만들어 제공한 형사사건의 수임약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 이에 따라 변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다.

이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수약정의 경우에는 보수약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다.

이와 달리 종래 대법원은 형사사건에서의 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는지를 고려하지 아니한 채 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 판시하여 왔는바, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21249 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다.

 

2.  원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 아버지인 소외인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도) 사건으로 구속되자, 2009. 10. 12. 변호사인 피고를 소외인의 변호인으로 선임하면서 착수금으로 1,000만 원을 지급하고, 소외인이 석방되면 사례금을 지급하기로 약정한 사실, ② 피고는 2009. 12. 8. 소외인에 대한 보석허가신청을 하였고, 같은 달 11일 원고는 피고에게 1억 원을 지급하였으며, 같은 달 17일 소외인에 대하여 보석허가결정이 내려진 사실, ③ 소외인은 제1심에서 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받았고, 항소심에서 일부 공소사실이 철회된 후 같은 형이 선고되어 그대로 확정된 사실, ④ 원고는 피고를 상대로 위 1억 원의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하여, 위 1억 원은 담당 판사 등에 대한 청탁 활동비 명목으로 지급한 것으로 수익자인 피고의 불법성이 원고의 불법성보다 훨씬 큰 경우에 해당하고, 설령 성공보수금을 지급한 것이라고 하더라도 사건의 경중, 사건 처리의 경과 및 난이도, 노력의 정도 등을 고려하면 이는 지나치게 과다하여 신의성실의 원칙에 반하여 무효라고 주장하였으며, 이에 대하여 피고는 위 1억 원이 석방에 대한 사례금을 먼저 받은 것이고, 부당하게 과다한 것도 아니어서 반환할 의무가 없다고 주장한 사실 등을 알 수 있다.

원심은 이러한 사실관계를 토대로 위 1억 원을 변호사 성공보수약정에 기하여 지급된 것으로 인정하면서 그중 6,000만 원을 초과하는 4,000만 원 부분은 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다하므로 무효라고 하여, 피고는 원고에게 위 4,000만 원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

 

3.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 소외인의 석방을 조건으로 체결된 약정은 형사사건에 관한 성공보수약정으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 평가할 수 있는 측면이 있다. 다만 위 성공보수약정은 앞서 본 대법원의 견해 표명 전에 이루어진 것으로서 그 약정사실만을 가지고 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정할 수는 없으나, 원심이 1억 원의 성공보수약정 중 6,000만 원을 초과하는 4,000만 원 부분에 대하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다하므로 무효라고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 보수금약정에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다.

 

4.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하되, 이 판결에는 대법관 민일영, 대법관 고영한, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 보충의견이 있다.

 

5.  대법관 민일영, 대법관 고영한, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 보충의견은 다음과 같다.

형사사건에 관한 성공보수약정을 민법 제103조에 의하여 무효라고 평가하는 것은 오랜 기간 지속되어온 착수금과 성공보수라는 이원적인 변호사 보수 체계에 근본적인 변화를 요구하는 것이어서 적지 않은 혼란이 예상되고, 변호사의 직업수행의 자유와 계약체결의 자유를 지나치게 제한하는 것이라는 반론도 있을 수 있다. 그러나 이를 통하여 변호사 개개인의 윤리의식이 고취되고, 변호사 직무의 공공성과 독립성이 확보되며, 전체 변호사 집단이 국민의 신뢰를 회복하여 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하는 본연의 사명을 잘 감당할 수 있게 된다면 이러한 제한은 합리적이고 균형에 맞는 것이라고 보아야 한다.

안타깝게도 사실 여부를 떠나 적지 않은 국민들이 유전무죄·무전유죄 현상이 여전히 존재한다고 믿고 있는 사회적 풍토 아래에서 형사사건에 관한 성공보수약정은 그동안 형사사법의 공정성·염결성에 대한 오해와 불신을 증폭시키는 부정적 역할을 해 왔음을 부인할 수 없다.

유명한 법언(法諺)처럼 우리가 정의를 실현하는 것만큼이나 사회구성원들이 정의가 실현되고 있다고 믿을 수 있게 하는 것이 중요하다. 어떤 사법제도나 국가기관도 주권자인 국민의 신뢰와 공감이라는 기반 위에 서지 않는다면 존립의 근거를 상실하게 되기 때문이다. 그런데 앞서 본 것처럼 형사사건의 수사나 재판 결과에 따라 성공보수를 수수하는 변호사의 행위 자체가 우리 사회가 변호사에게 요구하는 공공성이나 고도의 윤리성과 배치되고 형사사법에 관한 불신을 초래할 위험이 있으므로 사회적 타당성을 갖추지 못하고 있다고 생각하는 것이 일반 국민의 법의식이다. 많은 국민이 어떤 사법제도나 실무관행이 잘못되었다고 지적한다면 이제라도 바로잡는 것이 옳다.

다른 나라의 사례를 보더라도, 미국, 영국, 독일, 프랑스 등 대부분의 법률 선진국에서는 일찍부터 형사사건에서의 성공보수약정이 변호사 직무의 독립성과 공공성을 침해하거나 사법정의를 훼손할 우려가 있어 공익에 반한다는 이유로 금지하고 있다.

이번 대법원판결을 계기로 형사사건에서 변호사의 변론활동에 대한 보수결정방식이 국민의 눈높이에 맞게 합리적으로 개선됨으로써 형사사법제도의 운용과 변호사의 공적 역할에 대한 국민의 신뢰도와 만족도가 한층 높아질 수 있을 것이다. 나아가 공정하고 투명한 형사사법을 구현하고 선진적인 법률문화를 정착시키는 데에도 밑거름이 될 것으로 기대한다.

위와 같은 이유로 보충의견을 밝혀 둔다.

 

대법원장 양승태(재판장) 민일영 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일(주심) 박상옥