12월 05, 2022

상호사용권(상호권)의 의의, 성질 및 내용(등기상호, 미등기상호)

상호사용권(상호권)의 의의, 성질 및 내용(등기상호, 미등기상호)

 

1. 의의

상인은 그 상호에 관하여 타인으로부터 방해받지 않고 사용을 할 권리(상호사용권)를 가지며, 또한 타인이 동일 또는 유사한 상호를 사용하는 것을 배제할 수 있는 권리(상호전용권)를 갖는다. 이를 상호권이라고 한다.

 

개인상인은 상호를 선정함으로써 등기와 관계없이 상호권이 발생하고, 회사는 설립등기와 동시에 상호권이 인정된다.

 

2. 성질

상호의 훼손은 인격권의 침해와 같은 결과를 초래하고 상호는 상인에게 경제적 이익을 주며 양도성이 있으므로, 상호는 등기의 전후를 불문하고 인격권적인 성질을 포함하는 재산권으로 본다(다수설).

 

3. 상호권의 내용

 

(1) 미등기상호(개인상인)

 

1) 상호사용권을 갖는다.

 

2) 상호전용권

상호전용권은 타인이 부정한 목적으로 자기의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하고 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있을 때에만 주어진다(상법 제23조 제23).

타인의 부정한 목적은 상호권자가 입증하여야 한다. 부정한 목적이란 기존상호가 갖고 있는 신용 및 경제적 가치를 자기의 영업에 이용하려는 의도가 있는 것을 말한다.

 

2. 등기상호

 

1) 상호사용권을 갖는다.

 

2) 상호전용권

상호전용권은 상호의 등기유무를 불문하고 인정되지만 등기상호의 경우에는 상호전용권이 강화된다. , 미등기상호의 경우와 달리 손해를 받을 염려의 유무와 관계없이 인정되며, 부정목적의 추정이 인정되고 있다(상법 제23조 제4).

 

다만 등기하지 않은 개인상인의 상호를 나중에 등기한 자에게 부정목적이 있는 경우에는 미등기자가 그 사실을 입증해 등기말소청구권을 행사할 수 있다(상법 제23조 제2, 부정경쟁방지법 제4조~제6).

 

3) 동일상호의 등기배척권

타인이 등기한 상호는 일정지역내에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다(상법 제22). 다만 행정구획의 변경과 지점등기시에는 예외적으로 적용되지 않는다.

 

[상법 조항]

 

22(상호등기의 효력)

타인이 등기한 상호는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다.

 

23(주체를 오인시킬 상호의 사용금지)

누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다.

②제1항의 규정에 위반하여 상호를 사용하는 자가 있는 경우에 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자 또는 상호를 등기한 자는 그 폐지를 청구할 수 있다.

③제2항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. <개정 1984. 4. 10.>

④동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정한다.


9월 05, 2022

사채의 종류(일반사채ᆞ특수사채, 무보증사채ᆞ보증사채ᆞ담보부사채, 영구채)

사채의 종류(일반사채특수사, 무보증사채보증사채담보부사채, 영구채)

 

1. 일반사채특수사

 

(1) 일반사채

일반사채란 흔히 사채라고 표현하는 가장 기본적인 형태의 사채를 말합니다.

 

(2) 특수사채

사채에 특수한 권리가 부여되어 있는 사채를 특수사채라고 하며, 대표적으로 전환사채, 신주인수권부사채 등 잠재적으로 주식으로 전환될 권리가 부여된 사채가 있습니다.

특수사채는 다음과 같습니다.

 

① 전환사채(CB)

사채권자에게 전환기간 내에 주어진 전환조건에 따라 사채발행회사의 주식으로 전환할 수 있는 권리(전환권)가 부여된 사채(상법 제513)

 

② 신주인수권부사채(BW)

사채권자에게 일정한 행사가격으로 발행회사의 신주를 인수할 수 있는 권리(신주인수권)가 부여된 사채(상법 제516조의2)

 

③ 교환사채(EB)

사채권자에게 일정한 기간내에 당해 법인이 소유하고 있는 증권(자기주식 포함)으로 교환을 청구할 수 있는 권리가 부여된 사채(상법 제469)

 

④ 상환사채

회사가 그 선택에 따라 소유하는 주식이나 그 밖의 유가증권으로 상환할 수 있는 사채(상법 제469)

 

⑤ 조건부자본증권

사채발행 당시 미리 정하는 사유가 발생하는 경우 주식으로 전환되거나 상환된다는 조건이 붙은 사채(자본시장법 제165조의11)

 

⑥ 이익참가부사채(PB)

사채권자가 사채의 이율에 따른 이자를 받는 외에 이익의 배당에도 참가할 수 있는 사채(상법 제469)

 

⑦ 파생결합사채

유가증권이나 통화 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 자산이나 지표 등의 변동과 연계하여 미리 정해진 방법에 따라 상환 금액이 결정되는 사채(상법 제469)

 

⑧ 단기사채

1년 이하 만기 등 일정한 성립요건을 갖춘 사채로써 전자등록된 사채(전자증권법 제59)

 

2. 무보증사채보증사채담보부사채

 

(1) 무보증사채보증사채

무보증사채란 금융기관 등의 보증 없이 발행되는 사채를 말하며, 보증사채란 발행 회사가 아닌 다른 기관이 사채의 원금 상환과 이자의 지급을 보증하는 사채를 의미합니다.

물적담보가 설정되어 있지 않고 담보부사채신탁법에 의해 발행된 것이 아니므로 담보부사채와 구별됩니다.

 

(2) 담보부사채

담보부사채란 물적 담보가 제공된 사채를 의미하며, 사채의 인수, 상환 등을 확실하게 하기 위하여 발행됩니다.

 

3. 영구채

영구채란 만기(상환일)가 없거나 있어도 연장이 가능하여 원금상환의무는 부담하지 않고 이자만 부담하는 사채를 의미합니다.

 

회사가 청산하지 않는 한 원금상환의 의무를 부담하지 않고 이자만 부담한다는 점에서 사법상 사채에 해당하는지에 대하여 논란이 있습니다.

 

발행회사 입장에서는 원금상환 부담이 없어 효율적 재무관리가 가능하며 조건에 따라 회계상 자본으로 분류되기 때문에 자기자본비율이 높아지는 장점이 존재합니다.


8월 16, 2022

삼각합병의 의의, 방법 및 절차

삼각합병의 의의, 방법 및 절차

 

1. 삼각합병의 의의

삼각합병은 합병회사가 합병을 하면서 피흡수합병회사(소멸회사)의 주주에게 합병대가로서 합병회사(존속회사)의 주식이 아닌 모회사 주식을 교부하는 방식입니다.

삼각합병 절차는 분할합병의 절차와 동일하나 합병회사의 모회사 주식이 교부됨에 따라 합병계약 체결 후 모회사 주식 취득하여 교부하는 절차가 진행되므로 합병회사의 신주 발행이나 자기주식 교부가 없다는 점에 차이가 있습니다.

소멸회사의 부채가 존속하는 자회사로 자동 승계되는 절차상, 실질적인 인수효과를 누리는 모회사는 책임을 회피할 수 있는 장점이 있습니다.

 

2. 삼각합병의 방법 및 절차

 

(1) 자회사의 설립 및 합병각서 체결

삼각합병의 전제조건으로 자회사가 설립되어 있지 않는 회사는 삼각합병을 위하여 자회사를 설립하는 절차가 선행되어야 합니다.

삼각합병은 합병대상회사와 합병할 만한 자회사가 없는 경우 물적분할, 포괄적 주식교환(이전), 현물출자 등을 이용하여 자회사를 설립한 후 이를 통하여 삼각합병을 할 수 있으며, 이 경우 모회사가 자회사 지분을 어느 정도 소유할 것인가에 관한 것은 설립자금의 조달능력, 자회사에 소수주주가 존재할 경우의 부담, 세제혜택 등을 종합 검토하여 결정합니다.

 

(2) 이사회 결의 및 합병계약서 작성

자회사와 피흡수합병회사의 이사회 결의를 통하여 삼각합병 계약을 체결하게 되며, 이 때 합병비율은 자회사 주식이 아닌 모회사 주식이 되므로 모회사 주식가치를 기준으로 산정하게 됩니다.

 

(3) 삼각합병 계약체결

삼각흡수합병계약의 당사자는 자회사와 매수대상 회사이며, 지급할 주식을 발행한 모회사의 경우 합병의 당사자가 아닙니다. 그러나, 실무적으로는 모회사를 포함한 3당사자 간에 계약을 체결하고 자회사에 의한 모회사 주식취득, 합병의 대가로써 모회사 주식의 내용(보통주식 또는 종류주식여부, 종류주식의 경우에 그 권리내용)과 수 그리고 그 산정방식 등 제반사항에 관하여 계약서에 기재하여야 합니다.

 

(4) 모회사의 주식 취득 및 교부

자회사가 기존 모회사의 주식을 취득할 수 있는 시기와 관련하여 합병계약서의 기재에 따라 모회사 주식을 대가로 지급해야 한다는 점이 최소한 확정되어야 하므로 합병계약 체결시점 이후에 취득할 수 있다는 견해가 다수의 견해입니다.

 

삼각합병을 위하여 기존 모회사는 자회사에 증자(신주 교부) 또는 자기주식 처분(자기주식 교부) 등 절차를 진행하여야 합니다.

기존 모회사가 상장회사인 경우 증권신고서 또는 자기주식처분신고서 등 관련 공시를 이행하여야 하며, 자회사의 경우에도 모회사 주식 취득을 위하여 모회사 대상 신주발행이 필요한 경우에는 제3배정 신주발행에 해당되므로 정관 근거 및 경영상 목적 등의 요건을 충족하여야 합니다.

 

자회사가 모회사를 상대방으로 증자에 참여하거나 모회사 주식을 취득하는 경우 자기거래에 해당하여 이사회 결의 시 재적이사의 3분의2 이상의 승인이 필요(상법 398)하며, 자회사가 취득한 해당 모회사 주식을 삼각합병 이후에도 계속 보유하는 경우에, 합병효력 발생일로부터 6개월 내에 이를 처분하여야 합니다. (상법 제523조의2 2)

 

삼각주식교환의 경우 자회사가 모회사 주식을 취득한 후 대상회사의 주주에게 제공하는 경우 자본시장법상 매출에 해당될 수 있으며, 이 경우에는 자회사가 아닌 발행인인 기존 모회사가 증권신고서 등을 제출하여야 합니다. (자본시장법 제119)

 

(5) 주주총회, 주식매수청구권 등

삼각합병의 경우 당사회사인 자회사와 대상회사의 주주총회 및 주식매수청구권 행사 여부, 피합병회사의 주식병합절차는 일반합병 절차와 동일하며, 모회사의 주주총회나 이사회 결의는 별도로 요구되지 않지만 자회사에 신주발행(3자배정) 또는 자기주식을 제공해주기 위해 주주총회 결의 또는 이사회 결의가 요구될 수 있습니다.

 

합병의 존속회사에 해당하는 자회사는 모회사를 거래상대방으로 하여 모회사 주식을 취득할 경우에 상법상의 자기거래에 해당하여 이사회 승인이 필요합니다. (상법 제398)

 

(6) 잔여 모회사 주식 처분

회사는 취득한 모회사의 주식을 합병 후에도 계속 보유하고 있는 경우 합병의 효력이 발생하는 날부터 6개월 이내에 그 주식을 처분하여야 합니다. (상법 제523조의2)

 

(7) 기타 고려 사항

삼각합병의 당사회사인 자회사의 경우 합병비율을 맞추기 위하여 주식의 병합 또는 분할을 할 필요가 없으며, 신주 발행이 이루어지지 않으므로 신규전자등록절차 및 신주발행에 따른 자본변경등기가 불필요하며, 지분변동도 없으므로 신고의무가 발생하지 않는 것을 제외하고는 합병의 일반적인 따라야 합니다.

 

삼각합병의 당사회사의 모회사가 상장회사인 경우 피흡수합병회사의 주주의 경우 피흡수합병 회사가 우회상장한 것과 동일한 효과가 있으므로 우회상장에 따른 규제 해당 여부를 체크해야 합니다.

 

삼각합병의 당사자인 자회사(존속회사)가 없을 경우에 모회사는 물적분할, 포괄적 주식교환(이전), 현물출자 등을 이용하여 사전에 완전 자회사를 설립한 후 삼각합병을 할 수 있습니다.


8월 12, 2022

자산양수도와 영업양수도 및 영업양수도의 종류

자산양수도와 영업양수도 및 영업양수도의 종류

 

1. 자산양수도

상법에서는 자산양수도의 의미 및 절차에 대한 별도의 규정을 두고 있지 않습니다.

따라서 자산양수도는 통상적인 의미 그대로 유가증권, 부동산 등 유무형 개별자산이 매매 등을 통하여 소유권 변경되는 거래를 의미한다고 보면 됩니다.

 

2. 영업양수도

판례에 의하면 영업양수도란 독립된 특정사업부문의 자산 및 부채, 권리 및 의무, 인력 및 조직 등 사업부문의 일체를 그 동일성을 유지하면서 포괄적으로 이전하는 것을 말합니다.

 

대법원 1997. 6. 24. 962644 판결에 따르면 영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.”고 판시하고 있습니다.

 

3. 영업양수도의 종류

영업양수도는 절차의 간소화 정도에 따라 일반 영업양수도와 간이영업양수도로 구분됩니다.

 

간이영업양수도(상법 374조의3)

다음의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 회사의 총주주의 동의가 있거나 그 회사의 발행주식총수의 100분의 90 이상을 해당 행위의 상대방이 소유하고 있는 경우에는 그 회사의 주주총회의 승인은 이를 이사회의 승인으로 갈음할 수 있으며, 이를 간이영업양수도라 합니다.

l  영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도

l  영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결ㆍ변경 또는 해약

l  회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수

 

 

[참고 판례]

 

퇴직금

[대법원 1997. 6. 24., 선고, 962644, 판결]

【판시사항】

[1] 영업양도의 의미

[2] 해운산업연구원이 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업을 영업양수하였음을 전제로 한국수자원공사와 그 소속 관리요원과의 근로관계가 포괄승계되었다고 본 원심판결을 파기한 사례

 

【판결요지】

[1] 영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.

[2] 한국수자원공사가 국가와의 기중기선단에 대한 보관위탁계약 기간이 종료됨에 따라 기중기선단에 대한 보관사업을 폐지하고 그 사업 부문에 종사하던 관리요원을 면직한 후 해운산업연구원이 국가와의 사이에 새로이 기중기선단에 대한 보관위탁계약을 체결하고 그 보관사업의 수행을 위하여 면직된 관리요원들을 신규채용한 사안에서, 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업이 영업양도에 의하여 해운산업연구원에게 포괄적으로 이전되었다고 할 수 없는데도, 이를 전제로 한국수자원공사와 그 소속 관리요원과의 근로관계가 해운산업연구원에게 포괄승계되었다고 인정한 원심판결을 파기한 사례.

 

【참조조문】

[1] 상법 제41

[2] 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 28, 상법 제41

 

【참조판례】

[1][2] 대법원 1994. 11. 18. 선고 9318938 판결(1995, 43), 대법원 1995. 7. 14. 선고 9420198 판결(1995, 2775), 대법원 1995. 7. 25. 선고 957987 판결(1995, 2947) /[1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결(1990, 354), 대법원 1994. 6. 28. 선고 9333173 판결(1994, 2083), 대법원 1997. 4. 25. 선고 9619314 판결(1997, 1657)

 

 

【전문】

【원고,피상고인】

【피고,상고인】

해운산업연구원 (소송대리인 변호사 김현채)

 

【원심판결】

서울고법 1995. 12. 13. 선고 9527587 판결

 

【주문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

 

【이유】

상고이유를 판단한다.

1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거를 종합하여 원고는 1974. 11. 말경 ○○○○공사에 입사하여 ○○선의 기관원으로 근무하다가 1980. 9. ○○○○공사가 대한민국 소유의 2000t급 기중기선인 △△호를 포함한 4척의 기중기선단을 위탁관리하게 되자 ○○○○공사의 지시에 따라 △△호의 기관원으로 근무하게 된 사실(증인 소외인의 증언에 의하면 원고는 1980. 7. ○○○○공사를 퇴직한 후 1980. 9.경 재입사한 것으로 보이므로 원심의 위와 같은 사실인정은 잘못으로 보인다.), 그 후 ○○○○공사가 민영화되어 대한민국이 1982. 1. 1. △△호를 포함한 기중기선단을 □□□□□□공사에 위탁관리하도록 방침을 정함에 따라 원고는 ○○○○공사를 퇴직하면서 퇴직금을 수령하고 □□□□□□공사에 새로 입사하는 형식을 취한 후 계속하여 △△호의 기관원으로 근무한 사실, 그 후 한국수자원공사법(1987. 12. 4. 법률 제3997)에 의하여 소외 한국수자원공사가 설립되어 □□□□□□공사의 모든 재산 및 권리·의무를 포괄승계한 사실, 1990. 말 정부조직법의 개정으로 기중기선단에 대한 관리청이 건설부에서 해운항만청으로 변경되고, 해운항만청이 1991. 7. 1. 기중기선단에 대한 위탁관리를 피고에게 맡기게 되자 원고를 포함한 기중기선단의 관리요원 26명은 1991. 6. 30. 한국수자원공사로부터 퇴직금을 지급받고 퇴직한 후 그 중 원고를 포함한 22명이 1991. 7. 1. 피고에게 입사하여 기중기선단의 관리요원으로 근무한 사실, 피고는 1994. 6. 30. 정년퇴직하는 원고에게 1991. 7. 1.부터 1994. 6. 30.까지를 근로계속기간으로 보고 이에 대한 퇴직금을 지급한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같이 ○○○○공사의 기중기선단에 대한 운영사업이 □□□□□□공사에게 이전되었고, 한국수자원공사법에 의하여 한국수자원공사가 □□□□□□공사의 권리·의무를 포괄승계하였으며, 한국수자원공사의 기중기선단 운영사업이 피고에게 양도되었으므로, 피고는 원고의 ○○○○공사 이후의 근로관계를 승계함이 원칙이고, 원고가 한국수자원공사를 퇴직한 것은 자의에 의한 것이 아니라 비진의표시 또는 통정허위표시에 의한 것으로서 효력이 없으므로, 피고는 원고가 ○○○○공사에 입사한 이후로서 원고가 구하는 1974. 12. 1.부터 1994. 6. 30.까지의 근로계속기간에 대하여 피고의 퇴직금규정에 의하여 산출한 퇴직금에서 원고가 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 잔액을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

 

2.  그러나 피고가 한국수자원공사의 기중기선단 운영사업을 양수하였고, 한국수자원공사와 원고 사이의 근로관계를 포괄승계하였다는 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 납득하기 어렵다.

영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서( 당원 1994. 6. 28. 선고 9333173 판결 참조), 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 할 것인바, 이 사건에서 피고와 한국수자원공사 사이에 영업양도에 관한 계약이 있었다는 점은 기록상 전혀 찾아볼 수 없고, 다만 기록에 의하면 대한민국이 1982. 1. 1. 이후 □□□□□□공사 또는 그 권리·의무를 포괄승계한 한국수자원공사와 기중기선단에 대한 보관위탁계약을 체결하고 기중기선단을 보관위탁시켰는데 기중기선단에 대한 관리청이 건설부에서 해운항만청으로 변경되고 한국수자원공사와의 보관위탁계약 기간이 종료함에 따라 1991. 6. 28. 피고와의 사이에 보관위탁계약을 체결하여 1991. 7. 1.부터 피고에게 보관위탁시켰고(1993. 8. 9.부터는 피고에게 무상대부하였다), □□□□□□공사는 기중기선단의 보관사업의 수행을 위하여 1982. 1. 1. 원고 등을 고용하였고 한국수자원공사가 □□□□□□공사의 권리·의무를 포괄승계함에 따라 원고 등과의 근로관계도 승계한 후 1991. 6. 30. 보관위탁계약 기간이 종료되자 원고 등의 기중기선단 관리요원의 고용기간은 국유재산 보관위탁계약 기간으로 한다는 한국수자원공사의 수탁국유재산관리요원관리세칙의 규정에 따라 원고 등 26명의 관리요원에게 그 때까지의 퇴직금을 지급하고 면직하였으며, 그 중 원고를 포함한 22명은 피고가 위 보관위탁계약에 의하여 1991. 7. 1.부터 기중기선단에 대한 보관사업을 수행하게 되자 1991. 7. 1. 피고에게 입사하였던 것으로 보여질 뿐이다.

사정이 그러하다면, 한국수자원공사는 대한민국과의 기중기선단에 대한 보관위탁계약 기간이 종료됨에 따라 기중기선단에 대한 보관사업을 폐지하고 이에 따라 그 사업 부문에 종사하던 원고 등의 관리요원을 면직하였고, 피고는 대한민국과의 사이에 새로이 기중기선단에 대한 보관위탁계약을 체결하고 그 보관사업의 수행을 위하여 원고 등 22명을 신규 채용하였을 따름이지, 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업이 영업양도에 의하여 피고에게 포괄적으로 이전되었다고 할 수 없다(피고의 기중기선단및관리요원관리세칙 부칙 제2항은 해운항만청장과 연구원장 간의 위탁계약에 따라 인수된 관리요원은 제11조 제2항의 규정에 불구하고 이 세칙에 의하여 임용된 것으로 본다고 규정하고 있으나, 이는 한국수자원공사에서 관리요원으로 근무하다가 피고에게 신규 임용된 관리요원에 대하여는 위 관리세칙 제11조 제2항의 신규임용자격기준에 미달하더라도 위의 관리세칙에 의하여 임용된 것으로 본다는 규정에 불과한 것으로 보인다).

따라서 피고가 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업을 영업양수한 것으로 볼 수 없어 원고와 한국수자원공사와의 근로관계가 피고에게 포괄승계되었다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 피고가 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업을 영업양수하여 한국수자원공사와 원고 사이의 근로관계가 피고에게 포괄승계되었다고 판단한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 영업양도 및 근로관계의 포괄승계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유가 있다.

 

3.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)


5월 19, 2022

이사, 감사ᆞ감사위원, 집행임원의 해임

이사, 감사감사위원, 집행임원의 해임

 
1. 이사의 해임

 

(1) 주주총회 특별결의

회사는 언제든지 위임계약을 해지할 수 있고, 언제든지 주주총회의 특별결의로 이사를 해임할 수 있습니다. 이사의 해임은 주주총회 결의에 의하여서 만 할 수 있으며, 정관의 규정에 의하여도 이사회 결의나 대표이사의 결정으로 이사를 해임할 수 없고, 이러한 취지의 정관규정은 무효입니다.

 

(2) 이사해임의 소

이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 이사의 해임안건이 부결된 경우에는발행주식총수의 3% 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 총회의 결의가 있은 날부터 1개월 내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있습니다(385조 제2).

 

상장회사의 경우에는 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 50(최근 사업연도 말 자본금이 1천억원 이상인 상장회사의 경우에는 1만분의 25) 이상에 해당하는 주식을 보유한 자가 이사해임의 소를 제기할 수 있거나(542조의6 3), 상법 제385조를 준용하여 주주의 권리를 이행할 수 있습니다(542조의6 10). 따라서, 일반규정 또는 특례규정 중 한가지 요건 충족시에는 선택적으로 소수주주권 행사가 가능합니다.

 
(3) 해임이사의 손해배상청구권

주주총회는 정당한 이유 없이도 이사를 해임할 수 있습니다. 다만, 정당한 사유없이 임기 중에 해임된 이사는 회사에 대해 잔여임기 동안의 보수액에 대한 손해배상을 청구할 수 있습니다.

 

손해배상의 범위는 이사가 주주총회결의로 임기만료 전에 해임된 경우 그로 인하여 입게 되는 손해는 해임되지 아니하였더라면 이사로서 잔여임기 동안 재직하여 받을 수 있는 상법 제388조 소정의 보수인 정기적 급여와 상여금 및 퇴직금 상당액입니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 201142348 판결).

 

2. 감사, 감사위원의 해임

 

(1) 감사

감사의 종임사유는 사임해임임기만료 등 이사와 대체로 동일하고, 해임에 관한 결정도 주주총회의 결의를 요합니다.

감사는 주주총회에서 자신의 해임과 다른 감사의 해임에 관해서 의견을 진술할 수 있습니다(409조의2). 그러나 의견을 진술할 수 있는 감사는 해임결의 당시에 재직 중인 감사이어야 하고, 그 의견진술은 결의가 있기 전에 허용되어야 합니다. 따라서 주주총회는 감사가 의견진술을 원할 경우 반드시 그 기회를 부여해야 하며, 만약 이를 간과하면 결의취소사유가 됩니다.

 

비상장회사의 감사에게는 상법상 이사의 해임에 관한 제385조가 준용되므로 특별결의만 요구될 뿐, 대주주의 의결권 행사가 제한되지 않습니다.

 

상장회사의 감사의 해임에 관하여 최대주주 등 합산하여 3% 의결권이 제한되며, 일반주주의 의결권은 제542조의12 4항이 준용되므로 3% 초과분에 대하여 의결권이 제한됩니다. (542조의12 4, 7) , 최대주주, 최대주주의 특수관계인, 그 밖에 대통령령으로 정하는 자가 소유하는 상장회사의 의결권 있는 주식의 합계가 그 회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 3%를 초과하는 경우 그 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 감사를 선임하거나 해임하는 경우 의결권을 행사하지 못합니다.

 

상장회사 감사의 해임에 관한 의결권제한은 상근감사 설치요건인 자산총액 1천억원 이상 여부를 불문하고 적용되고, 사외이사 아닌 감사위원을 선임하거나 해임하는 경우에 동일하게 적용됩니다.

 

(2) 감사위원

비상장회사의 감사위원의 해임은 이사회의 특별결의(이사 총수의 3분의 2 이상)에 의합니다(상법 제3932 2항 제3, 415조의2 3).

상장회사 중 자산총액 1천억 미만인 회사가 감사위원을 해임할 때는 이사회 특별결의(이사 총수의 3분의 2 이상)가 적용됩니다(상법 제3932 2항 제3, 415조의2 3).

상장회사 중 대규모 회사(자산총액 2조원) 또는 자산총액 1천억 이상 2조원 미만의상근감사의무설치회사가 사외이사인 감사위원을 해임할 때는 모든 주주 개인별 3% 초과분에 의결권을 행사할 수 없으며, 사외이사가 아닌 감사위원을 해임할 경우 최대주주 등은 합산하여 3% 제한 및 일반주주 개인별 3% 의결권 제한이 적용됩니다(상법 제542조의12 4).

 

3. 집행임원의 해임

회사는 언제든지 집행임원과의 위임계약을 해지하는 것이 가능함에 따라 회사의 집행임원 해임도 언제든지 가능하며, 해임은 이사회에서 결정합니다. (상법 제408조의2 3)

 

결의요건에 대해 상법은 별도의 규정을 두고 있지 않으므로 이사회의 보통결의만으로 충분하다고 해석하고 있으며, 해임에는 정당한 이유가 있어야 하는 것은 아니므로 정당한 사유의 유무와 상관없이 이사회는 언제든지 해임이 가능합니다.

집행임원의 해임에는 이사의 해임과 달리 해임으로 인해 발생한 손해에 대하여 배상청구권을 인정하고 있는 상법 제385조를 준용하고 있지 않습니다(상법 제408조의9).


5월 19, 2022

이사의 사임과 감사ᆞ감사위원의 사임

이사의 사임과 감사감사위원의 사임

 

1. 이사의 사임

 

(1) 사임의 효력발생

법인과 이사의 법률관계는 법인의 내부적 조직구성에 불과하고 그 실질에 있어 위임계약에 유사하여 위임계약을 유추적용하므로, 이사는 언제든지 사임할 수 있습니다(민법 제689).

 

이사의 사임에 대하여 주주총회나 이사회의 승인을 얻도록 하는 정관규정은 민법 제689조의 규정상 무효로 보아야 합니다.

 

(2) 사임등기

사임등기를 하려면 이사 개인의 인감증명서가 첨부되어야 합니다. (상업등기선례 제201111-1, 2011. 1. 3.자 사법등기심의관-4 질의회답).

 

(3) 사임의 철회

이사는 사임의 의사표시가 효력을 발생한 후에는 이를 임의로 철회할 수 없는 것이 원칙입니다. 다만, 사임의사가 즉각적이라고 볼 수 없는 특별한 사정이 있을 경우에는 별도의 사임서 제출이나 대표자의 수리행위 등이 있어야 사임의 효력이 발생합니다. 따라서 해당 이사는 사임의 효력이 발생하기 전에 사임의사를 철회할 수 있습니다.

 

(4) 퇴임이사의 지위와 퇴임등기 기한

이사가 사임 등의 사유로 법률 정관에서 정한 이사의 원수(최소원수특정원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있습니다.

대표이사(389③) 및 감사(415)에게도 이러한 규정이 준용되는데, 이와 같이 퇴임 후에도 후임이사의 취임시까지 이사의 지위를 가지는 자를 통상퇴임이사라 하며, 퇴임이사의 권한은 직무대행자와 달리 본래의 이사와 동일합니다.

 

2.  감사감사위원의 사임

감사 및 감사위원의 사임도 위임에 의한 법률관계이므로 이사의 사임관련 규정을 준용하여 운영합니다.

 

[참고 판례]

 

이사를 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위이므로 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하고, 정관에서 이사의 사임절차나 사임의 의사표시의 효력발생시기 등에 관하여 특별한 규정을 둔 경우에는 그에 따라야 하며, 이 같은 경우에는 이사의 사임의 의사표시가 대표이사에게 도달하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧바로 사임의 효력이 발생하는 것은 아니고 정관에서 정한 바에 따라 사임의 효력이 발생함(대법원 2008. 9. 25. 선고 200717109 판결).

 

이사들이 대표이사에게 사표(사임서)의 처리를 일임한 경우에는 사임 의사표시의 효과발생 여부를 대표이사의 의사에 따르도록 한 것이므로, 대표이사가 사표를 수리함으로써 사임의 효과가 발생함(대법원 1998. 4. 28. 선고 988615 판결).

 

이사의 사임에도 불구하고 회사가 변경등기를 하지 않는 경우에는 사임한 이사가 회사를 상대로 이사변경등기절차이행의 소를 제기할 수 있고, 이사는 그 사임에 따른 변경등기가 없더라도 즉시 그 자격을 상실함(서울고등법원 1980. 5. 23. 선고 792290 판결).

 

사임서의 작성일자를 제출일 이후로 기재한 경우 등 사임의사가 즉각적이라고 볼 수 없는 특별한 사정이 있을 경우에는 별도의 사임서 제출이나 대표자의 수리행위 등이 있어야 사임의 효력이 발생하므로, 해당 이사는 그 이전에 사임의사를 철회할 수 있음(대법원 2011. 9. 8. 선고 200931260 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 200410909 판결).

 

정관에서 이사의 사임 의사표시의 효력발생시기에 관하여 특별한 규정을 둔 경우에는 사임의 의사표시가 대표이사에게 도달하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧바로 사임의 효력이 발생하는 것은 아니고 정관에서 정한 바에 따라 사임의 효력이 발생하는 것이므로, 이사는 정관에 따라 사임의 효력이 발생하기 전에는 그 사임의사를 자유롭게 철회할 수 있음(대법원 2008. 9. 25. 선고 200717109 판결).


5월 19, 2022

집행임원제도(집행임원의 의의, 자격, 지위, 임기 등)

집행임원제도(집행임원의 의의, 자격, 지위, 임기 등)

 

1.  의의

집행임원은 이사와 구분되는 지위에서 일정한 권한 내의 업무를 집행하는 회사의 독립된 업무집행기관으로, 종전의 이사회 내 업무담당이사의 법적 지위에서 이사회 구성원으로서의 지위만 제외된 개념입니다.

 

, 집행임원은 집행임원을 두기로 한 회사(즉 집행임원 설치회사)의 업무집행을 담당하는 기관입니다.

 

상법의집행임원은 회사가 임의로 둘 수 있지만, 상법상 기관이라는 점과 선임 시 반드시 등기하여야 하는 점에서 종래의 비등기임원과 구분됩니다.

 

2. 법적 지위

집행임원과 회사의 관계는 위임관계로서 이사의 경우와 같이 민법 중 위임에 관한 규정을 준용합니다. (상법 제408조의2 2)

 

회사와 상업사용인 또는 비등기임원과의 관계가 고용관계인 점에서 차이가 있습니다. (대법원 2005.5. 27, 선고2005524판결, 2003. 9. 26, 선고 200254861판결)

 

3. 집행임원의 선임

집행임원은 이사회에서 선임합니다. (상법 408조의2 3항 제1)

, 이사회는 집행임원과 대표집행임원의 선임, 해임권한을 가집니다.

 

집행임원 선임시 결의방법은 보통결의로 하며 정관에서 달리 가중하지 않는 한(정관으로 요건을 가중 가능), 과반수 출석 과반수 찬성을 요건으로 합니다. (상법 제391)

집행임원은 선임시 별도의 정함이 없는 한 바로 효력이 발생합니다. 등기는 성립요건이 아니므로 선임되면 등기여부와 상관없이 집행임원이 됩니다. 다만, 집행임원과 회사와의 관계는 위임관계에 있으므로, 집행임원의 승낙과 임용계약이 있어야 합니다.

 

4. 집행임원의 자격

상법은 집행임원의 자격에 대하여 이사와 마찬가지로 특별한 제한을 두고 있지 않습니다. 상법에서 정하고 있는 제한사유는 없지만, 정관으로 집행임원의 자격을 제한하더라도 그 내용이 사회질서에 반하지 않는 한 유효합니다.

다만, 해석상 집행임원은 당해 회사 및 자회사의 감사를 겸직할 수 없고 감사위원회의 감사위원을 겸직할 수 없으며, 사외이사도 겸직할 수 없습니다.

집행임원은 행위능력자이어야 하고 파산선고를 받은 자는 집행임원이 될 수 없다고 해석됩니다.

 

5. 집행임원의 등기

집행임원은 직무권한과 책임도 이사와 동일하므로 거래의 안전을 위해서 모든 집행임원을 등기하도록 의무화하고 있습니다.

집행임원 설치회사는집행임원의 성명과 주민등록번호, ② 대표집행임원의 성명과 주민등록번호 및 주소, ③ 둘 이상의 대표집행임원이 공동으로 회사를 대표할 것을 정한 경우에는 그 규정을 등기해야 합니다. (상법 제317조 제2항 제8호부터 제10)

 

집행임원을 둘러싼 법률관계의 안전을 위해서 집행임원에 관한 일정한 사항을 등기하도록 규정한 것이므로 회사가 집행임원을 선임 또는 해임한 경우에 기한내 등기를 하지 아니하면 부실등기에 관한 벌칙규정이 적용됩니다.

 

6. 집행임원의 임기

집행임원의 임기는 정관에 다른 규정이 없으면 2년을 초과하지 못합니다. (상법 제408조의3 1) 다만 정관에 그 임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회가 종결한 후 가장 먼저 소집하는 이사회의 종결시까지로 정할 수 있습니다. (상법 제408조의3 2)

집행임원의 임기를 2년보다 줄이려는 회사는 정관에 규정을 두고 이사회 결의로 임기 축소가 가능합니다.

 

7. 집행임원의 종임

임기가 만료되면 집행임원의 지위는 종료되며, 집행임원과 회사는 위임관계에 있기 때문에 민법상 약정 또는 법정 위임 종료 사유에 의하여 임무가 종료되며, 정관에서 집행임원의 자격을 정해둔 경우에는 그 자격을 상실하게 되면 종임됩니다.

 

위임계약은 당사자가 언제든지 자유롭게 해지할 수 있으므로, 집행임원의 사임 또는 회사의 집행임원 해임에 의하여 종임됩니다.

 

집행임원의 사망 또는 파산으로 인하여 위임관계는 당연 종료하므로 집행임원 지위도 상실됩니다.

 

8. 대표집행임원

2명 이상의 집행임원이 선임된 경우에는 이사회 결의로 회사를 대표할 대표집행임원을 선임하여야 합니다. 다만 집행임원이 1인인 경우에는 자동적으로 그 집행임원이 대표집행임원이 됩니다. (상법 제408조의5 1)

다른 규정이 없으면 주식회사의 대표이사에 관한 규정 준용됩니다. (상법 제408조의5 2) 따라서 수인의 대표집행임원이 있는 경우 수인의 대표집행임원으로 하여금 공동으로 회사를 대표할 것으로 정할 수 있습니다.

 

집행임원의 지위를 상실하게 된다면 자동적으로 대표집행임원의 지위도 상실하고, 대표집행임원의 임기 역시 집행임원의 임기가 만료되면 대표집행임원직을 상실한다고 보는 것이 일반적인 해석입니다.

 

대표집행임원은 회사대표권(상법 제389조 제1), 업무집행권(상법 제389조 제2)의 권한을 행사하며, 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한을 가지고 그 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못합니다. (상법 제209)

 

대표권의 범위는 대표이사와 같으며, 대표집행임원의 권한의 제한, 대표집행임원의 권한남용행위, 권한 없는 대표집행임원의 행위의 효과, 표현대표집행임원 등에 관하여는 대표이사에 관한 조항을 준용합니다. (상법 제408조의9)


5월 19, 2022

감사 및 감사위원의 임기와 보수

감사 및 감사위원의 임기와 보수

 

1. 감사감사위원의 임기

 

(1) 감사의 임기

상법은 감사의 임기에 대하여취임 후 3년 내의 최종의 결산기에 관한 정기총회의 종결시까지로 규정하고 있습니다. (상법 제410)

따라서 감사의 임기는 이사와 달리 2년 또는 1년으로 하지 못하고 항상 3년 내의 최종의 결산기에 관한 정기총회 종결시에 만료하게 됩니다.

감사의 임기가 취임후 3년내의 최종의 결산기에 관한 정기총회의 종결시까지이므로 정관으로 임기를 단축하거나 연장할 수 없습니다. (상법 제410)

 

(2) 감사위원의 임기

감사위원의 임기는 별도의 정함이 없으면 이사의 임기에 따릅니다.

① 감사위원의 임기보다 이사의 임기가 단기인 경우

감사위원은 우선 이사로 선임된 후에 선임이 될 수 있으므로, 이사의 임기가 만료되는 시점에 감사위원으로서의 임기도 함께 만료됩니다. 따라서 이사 임기 만료로 인해 주주총회에서 이사로 재선임하고, 이사 선임 후 별도의 안건으로 상정하여 감사위원으로 재선임하여야 ㅎ합니다.

② 이사의 임기보다 감사위원의 임기가 단기인 경우

감사위원으로서의 임기가 종료되어도, 이사로서의 임기가 남아 있으면 이사직은 유지됩니다.

 

2. 감사감사위원의 보수

 

(1) 감사의 보수

감사의 보수와 관련하여 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회결의로 정합니다. (상법 제388) 주주인 감사(監事)는 감사의 보수(개별 보수)를 정하는 주주총회결의에서는 특별이해관계인으로서 의결권이 없습니다. (상법 제415, 388) 다만 주주총회에서 보수의 총액한도만을 정하는 경우 이는 특별이해관계가 없는 것으로 해석하여, 실무적으로 의결권을 제한하지 아니합니다.

 

(2) 감사위원회의 보수

이사의 자격을 전제로 하는 감사위원의 보수는 이사의 보수로 갈음됩니다.


5월 19, 2022

감사의 자격(결격사유), 감사위원회의 구성 및 자격

감사의 자격(결격사유), 감사위원회의 구성 및 자격

 

1. 감사의 자격

 

(1) 일반적 자격제한(공통결격사유)

감사의 자격에는 원칙적으로 제한이 없지만, 이사와 마찬가지로 정관에 의하여 주주로 제한하는 것은 가능합니다. 다만, 회사 및 자회사의 이사, 지배인, 기타의 사용인은 감사직무를 겸하지 못합니다. (상법 제411)

 

감사가 회사 및 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인에 선임되거나 반대로 회사 및 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인이 당해 회사의 감사에 선임된 경우에는 그 선임행위는 각각의 선임 당시에 있어 현직을 사임하는 것을 조건으로 하여 효력을 가지고, 피선임자가 새로이 선임된 지위에 취임할 것을 승낙한 때에는 종전의 직을 사임하는 의사를 표시한 것으로 해석해야 함(대법원 2007. 12. 13. 선고 200760080 판결).

 

(2) 상근감사 자격제한(특례상 결격사유)

상장회사의 상근감사는 다음에 해당되는 경우에 그 직을 상실합니다. (상법 제542조의10 2)

① 제542조의8 2항 제1호부터 제4호까지 및 제6호에 해당하는 자

미성년자, 피성년후견인 또는 피한정후견인

파산선고를 받고 복권되지 아니한 자,

금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 후 2년이 지나지 아니한 자,

상법시행령 제34조 각 호의 금융 관련 법령(이에 상응하는 외국의 금융 관련 법령을 포함)을 위반하여 해임되거나 면직된 후 2년이 지나지 아니한 자,

누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10이상의 주식을 소유하거나 이사감사의 선임과 해임 등 상장회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주(주요주주) 및 그의 배우자와 직계 존비속

② 회사의 상무에 종사하는 이사피용자 또는 최근 2년 이내에 회사의 상무에 종사한 이사피용자(다만, 감사위원회의 위원으로 재임 중이거나 재임하였던 이사는 제외)

③ 상기외에 회사의 경영에 영향을 미칠 수 있는 자로서회사의 상무에 종사하는 이사의 배우자 및 직계 존비속, ⓑ 계열회사의 상무에 종사하는 이사피용자 또는 최근 2년 이내에 상무에 종사한 이사피용

 

2. 감사위원회의 구성 및 자격

감사위원회는 정관의 규정에 따라 감사에 갈음하여 설치할 수 있도록 한 이사회 내 위원회 형식의 감사기구입니다. (상법 제415조의2)

 

(1) 감사위원회의 구성(일반사항)

주식회사는 감사 또는 감사위원회 중 하나를 자유로이 선택하여 설치할 수 있으며(상법 제415조의 2), 감사위원회를 설치하는 경우 ① 3명 이상의 이사로 구성, ② 사외이사가 위원의 3분의 2 이상의 구성요건을 모두 충족해야 합니다. (상법 제415조의2 2)

 

(2) 감사위원의 구성 및 자격(특례규정)

자산총액이 1천억원 미만인 상장회사가 감사제도 대신 감사위원회제도를 도입하는 경우 상법 제415조의2에 따른 일반감사위원회를 도입할 수 있으며, 이 경우 감사위원을 이사회에서 선임합니다.

 

(자산총액이 2조원 이상인 상장회사는 의무적으로 다음의 결격요건에 해당하지 아니하는 감사위원으로 감사위원회를 주주총회에서 일괄선출방식으로 선임하여 구성하는 것이 원칙입니다. 다만, 1명은 분리선출해야 하며, 정관으로 2명 이상을 분리선출하는 것으로 정할 수 있습니다. (상법 제542조의 12 2)

 

한편, 분리선임으로 선임될 위원의 수를 2인 이상으로 하고자 할 경우, 별도의 정관 근거를 마련해야 하며(상법 제542조의12 2항 후단), 당해 회사가 동일한 총회에서 2명 이상을 분리선임 할 경우에는 소집통지 시 분리선임할 감사위원인 이사의 수를 명시하여야 합니다.

 

감사위원회 위원 중 1명 이상은 대통령령(상법 시행령 제37조 제2)으로 정하는 회계 또는 재무전문가여야 하고, 감사위원회는 그 결의로 위원회를 대표할 자(감사위원회 위원장)를 정하여야 하는 데, 개별기준 자산총액 2조원 이상인 상장회사의 감사위원회 위원장은 반드시 사외이사이어야 합니다. (상법 제542조의112항 제2)

수인의 위원이 공동으로 대표(공동대표)할 수도 있음(상법 제415조의2 4)

 

상법 시행령 제37조 제2항에서 정하는 회계 또는 재무전문가는 다음과 같습니다.

① 공인회계사의 자격을 가진 사람으로서 그 자격과 관련된 업무에 5년 이상 종사한 경력이 있는 사람

② 회계 또는 재무 분야에서 석사학위 이상의 학위를 취득한 사람으로서 연구기관 또는 대학에서 회계 또는 재무 관련 분야의 연구원이나 조교수 이상으로 근무한 경력이 합산하여 5년 이상인 사람

③ 상장회사에서 회계 또는 재무 관련 업무에 합산하여 임원으로 근무한 경력이 5년 이상 또는 임직원으로 근무한 경력이 10년 이상인 사람

④ 「금융회사의 지배구조에 관한 법률 시행령」 제16조제1항제4(국가, 지방자치단체, 공공기관, 금융감독원, 한국거래소 또는 금융투자업관계기관)5호의 기관(금융감독원의 검사대상기관(이에 상응하는 외국금융기관 포함)) 또는 한국은행에서 회계 또는 재무 관련 업무나 이에 대한 감독 업무에 근무한 경력이 합산하여 5년 이상인 사람

⑤ 「금융회사의 지배구조에 관한 법률 시행령」 제16조제1항제6호에 따라 금융위원회가 정하여 고시하는 자격을 갖춘 사람

 

개별기준 자산총액 1천억원 이상 2조원 미만인 상장회사가 상근감사에 갈음하여 감사위원회를 설치하고자 할 때에는 반드시 위의 요건을 모두 갖춘 상법 특례규정상의 감사위원회를 설치하여야만 합니다. (상법 제542조의10)


5월 19, 2022

감사(감사, 상근감사, 감사위원회)의 권한과 의무

감사(감사, 상근감사, 감사위원회)의 권한과 의무

 

1. 감사의 의의 및 유형

 

(1) 감사

상법상 감사(監事)란 업무감사(회계감사를 포함)를 주된 직무로 하는 주식회사의 필요적 상설기관으로서, 감사가 복수인 경우에는 각자가 독립하여 그 권한을 행사하게 됩니다.

감사는 필요적 상설기관이지만, 상법상 감사는 반드시 상근감사일 필요가 없고, 자본금총액이 10억원 미만인 소규모회사는 감사를 선임하지 아니할 수 있습니다. (상법 제409조 제4)

감사와 회사와의 관계는 위임에 관한 민법규정에 따르며, 그 보수도 정관 또는 주주총회의 결의에 의하여 정합니다. (상법 제415, 388)

 

(2) 상근감사

최근 사업연도말 현재 자산총액이 1천억원 이상인 상장회사는 상근감사를 의무적으로 선임하여야 합니다. (상법 제542조의10 1)

 

(3) 감사위원회

회사는 정관이 정한 바에 따라 감사에 갈음하여 감사위원회를 설치할 수 있습니다.

이사회는 정관이 정한 바에 따라 이사회 내 위원회로서 감사위원회를 설치할 수 있는데(상법 제393조의2), 감사위원회를 설치한 경우에는 감사를 둘 수 없습니다. (상법 제415조의2)

 

2. 감사의 역할

감사(監事)는 이사의 직무집행을 감사(監査)합니다. 이사에 속하는 직무의 일체가 감사대상이 되고, 직무에는 일상 업무를 비롯한 이사의 직무에 속하는 일체의 사항이 포함되며, 이사 개개인의 직무집행 외에 이사회의 권한사항도 감사 대상입니다

 

3. 감사의 권한

상법에 규정된 감사의 권한은 다음과 같습니다.

- 보고요구 및 조사권 (412)

- 자회사 감사권 (412조의5)

- 임시주주총회 소집청구권 (412조의3)

- 이사회 소집청구권 (412조의4)

- 이사회출석의견진술권 (391조의2)

- 이사회 의사록 기명날인 또는 서명 (391조의3)

- 이사의 위법행위 유지청구권 (402)

- 소송절차상 회사의 대표권 (394)

 

4. 감사의 의무

감사의 의무에 관한 상법 규정은 다음과 같습니다.

- 선관주의의무, 주주총회에 대한 의견진술의무 (413)

- 이사회에 대한 보고의무 (391조의2)

- 주주총회 보고의무 (413)

- 감사록 작성의무 (413조의2)

- 감사보고서 작성제출의무 (4474)


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