결과반가치와 행위반가치

결과반가치와 행위반가치

 

1. 결과반가치와 행위반가치의 의의

결과반(무)가치론은 불법의 실체가 법익의 침해 또는 그 위험에 있다는 견해이며, 행위반(무)가치론은 불법개념의 핵심은 결과가 아니라 행위에 대한 부정적 가치판단의 견해라는 이론이다.

 

결과반가치와 행위반가치는 위법성의 문제에 그치는 것이 아니라 불법의 개념의 문제이다.

결과반가치와 행위반가치는 구성요건 해당성과 관련되는 문제이며, 이에 의해 무엇이 구성요건요소가 될 수 있는가가 결정된다.

불법개념에 있어서 결과반가치와 행위반가치의 기능을 결정하는 것은 행위개념이 아니라 형법규범의 본질과 구성요건의 평가에 있다고 하여야 한다.

 

2. 결과반가치론

범죄를 객관적 측면과 주관적 측면으로 분리하여 객관적 측면은 구성요건 해당성과 위법성의 요소에 속하고, 주관적 측면은 책임요소에 속한다고 하면 불법은 법익침해라는 객관적, 외부적 상태를 기준으로 판단한다.

행위의 태양이나 특수한 주관적 불법요소도 법익의 침해 또는 위험이라는 객관적 요소로 환원하여 법익침해 또는 위험성격에 새로운 것을 추가했을 땐 불법요소가 될 수 있다.

결과반가치론의 불법은 개관적 평가규범에 위반하는 것을 의미하며, 의사결정규범은 책임귀속에 해당한다는 점에 입각한다.

 

결과반가치에 대하여는 다음과 같은 비판이 있다.

불법을 평가규범에 대한 위반으로 파악한 것은 형법이 평가규범, 의사결정규범임을 무시한 것이며, 규범위반이 행태반가치를 의미한다는 것을 무시하고 결과발생만을 불법으로 인정하여, 불법개념을 무제한으로 확대하는 결과를 초래했다.

또한 결과반가치는 동일한 결과가 발생한 경우에 왜 처벌을 달리하는지 설명하지 못한다

 

3. 행위반가치론

 

(1) 인적 불법론

형법에 있어서 불법의 핵심이 행위반가치에 있다는 것으로 벨첼이 주장하였다. 벨첼은 목적적 행위에 기초를 두며, 구성요건에 규정된 행위는 불법요소가 되며, 객관적, 주관적 불법요소는 동시에 불법요소가 된다고 한다.

행위는 행위자의 작품으로서 위법하게 되고, 위법성은 언제나 특정한 행위자의 행위에 대한 부정적 가치판단이므로 불법은 행위자 관련적인 행위불법이 된다는 결론에 이르게 된다.

 

(2) 일원적, 주관적 불법론

결과는 구성요건요소가 아니라 객관적 처벌조건에 불과하다고 주장된 극단적인 행위반가치론을 말한다.

법질서가 행위규범에 의해 인간의 공동생활을 규율하는 것이므로 규범에 위반하는 행위가 구성요건에 해당하는 위법한 행위로 된다고 한다.

 

일원적, 주관적 불법론은 규범논리적 측면에서 형법이 행위규범 내지 결정규범이라는 점에서 출발하나, 행위가 금지된다고 하여 결과의 발생이 불법과 무의미하다는 결론이 나오는 것은 아니다.

결과반가치가 행위위험의 실현으로서 행위반가치와 연결되어 있을 때 그 결과는 우연일 수 없고, 특히 기수와 미수의 동일 처벌은 형법의 태도와 일치하지 않으며, 결과반가치를 객관적 처벌조건으로 파악할 수 없다. 

 

(3) 이원적, 인적 불법론

이원적, 인적 불법론은 불법은 결과반가치로서의 법익의 침해 또는 위험과 행위의 주관적, 객관적 측면을 포섭하는 행위반가치를 고려하여 판단해야 하며, 결과반가치와 행위반가치는 동일한 서열에서 병존하는 불가피한 불법요소라고 이해하는 견해이다.

결과반가치를 불법에서 추방하는 것은 전통적인 법감정에 반하고 형사책임의 기본원칙을 파괴하며, 형법을 심정형법으로 만드는 결과를 초래한다.

형법규범이 행위를 대상으로 하고 형법의 구성요건이 일정한 행위자의 특정한 행위를 처벌하고 있는 이상 행위반가치도 결과반가치와 같은 불법요소이다.

 

 

4. 결과반가치와 행위반가치의 내용

 

(1) 결과반가치의 내용

① 결과반가치의 내용은 보호법익의 침해와 위험이다.

② 침해는 현실적으로 발생한 법익의 손해, 즉 보호법익에 대한 직접적인 가치상실을 의미한다.

③ 위험은 보호법익에 대한 침해의 발생이 가능한 상태를 말한다.

 

(2) 행위반가치의 내용

 

① 주관적 요소

고의는 규범명령에 직접 대항하는 행위의사로서 인적 행위불법의 핵심이 되며, 불법요소임과 동시에 책임요소가 되는 2중의 기능을 가진다.

과실범의 주의의무위반도 행위반가치에 속하며, 과실범의 불법요소는 객관적 주의의무위반에 제한되며, 행위자의 주관적 예견가능성은 책임요소가 될 뿐이다.

주관적 불법요소는 법익침해를 향한 행위자의 의사능력을 명백히 하고, 구성요건에 포함된 외적 행위에 내적 반가치를 연결하는 기능을 가지기 때문이다.

 

② 객관적 요소

행위가 가지는 일반적 위험성과 행위로 인한 위험의 실현은 구별되어야 하므로 행위의 위험성을 규정하는 객관적 요소도 행위반가치의 내용으로 파악한다. (객관적 행위자요소와 태양)

객관적 행위자 요소는 행위자가 의무를 부과하는 객관적 요소에 의해 일정한 범위의 사람에게 제한되는 경우를 말한다.

법익에 대한 침해와 위험이 결과반가치라면, 행위의 태양은 행위반가치에 속한다.

범죄의 종류(결과범과 형식범, 침해범과 위태범, 계속범과 상태범, 일반범과 신분범 및 자수범)

범죄의 종류(결과범과 형식범, 침해범과 위태범, 계속범과 상태범, 일반범과 신분범 및 자수범)

 

1. 결과범과 형식범

 

(1) 결과범

결과범은 구성요건이 결과의 발생을 요건으로 하고 있는 범죄, 즉 행위뿐만 아니라 결과의 발생도 구성요건에 속하는 범죄를 말한다. (실질범)

예)살인죄, 상해죄 등

결과적 가중범도 결과범의 특수한 형태에 속한다.

 

(2) 형식범(거동범)

구성요건의 내용이 결과의 발생을 요하지 않고 법에 규정된 행위를 말하며, 주거침입죄, 무고죄, 위증죄 등이 이에 해당된다.

 

(3) 구별의 실익

결과범과 형식범을 구별하는 실익은 결과범은 행위와 결과 사이에 인과관계를 요한다는 점이다.

 

2. 침해범과 위태범

 

(1) 침해범

구성요건이 법익의 현실적 침해를 요하는 범죄를 말하며, 살인죄, 상해죄 등이 이에 해당된다.

 

(2) 위태범(위험범)

위태범(위험범)은 구성요건이 전제로 하는 보호법익에 대한 위험의 야기로 족한 범죄이다.

위태범에는 업무방해죄, 방화죄, 통화위증죄 등이 있다.

 

위험범은 구체적위험범과 추상적위험범으로 구분할 수 있다.

구체적 위험범은 법익침해의 구체적 위험, 즉 현실적 위험의 발생을 요건으로 하는 범죄(자기소유건조물방화죄, 일반건조물방화죄 등)이며, 추상적 위험범은 법익침해의 일반적 위험이 있으면 구성요건이 충족되는 범죄(현주건조물방화죄, 공용건조물방화죄 등)를 말한다.

 

구체적 위험범에 있어 위험의 발생이 구성요건요소이기 때문에 위험에 대한 인식이 고의의 내용이 되나, 추상적 위험범은 위험이 범죄의 요소가 아니다.

 

3. 계속범과 상태범

 

(1) 계속범

구성요건적 행위가 위법상태의 야기뿐만 아니라 시간적 계속을 요하므로 행위의 계속과 위법상태의 계속이 일치하는 범죄(체포감금죄, 주거칩입죄 등)를 말한다.

 

(2) 상태범(즉시범)

구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄도 완성되는 범죄를 말하며, 살인죄, 상해죄 등이 이에 속한다.

 

(3) 계속범과 상태범의 차이

공소시효의 기산점과 공범의 성립시기의 차이이다. 공소시효는 범죄가 종료된 때부터 진행되므로 계속범에 있어서는 위법상태가 종료된 때가 시효의 기산점이 되며, 범죄가 기수로 된 이후에도 행위가 계속되는 동안 공범이 성립할 수 있으나 상태범에 있어서는 범죄의 기수로 된 이후에는 공범이 성립할 수 없다.

 

4. 일반범과 신분범 및 자수범

 

(1) 일반범

누구나 행위자가 될 수 있는 범죄를 말한다. 법문에 「...한 자」라고 규정된 범죄이다.

 

(2) 신분범

신분범은 구성요건이 행위의 주체에 일정한 신분을 요하는 범죄를 말한다.

진정신분범이란 일정한 신분 있는 자에 의하여만 범죄가 성립하는 경우를 말하며, 위증죄, 수뢰죄, 횡령죄 등이 이에 속한다.

부진정신분범은 신분 없는 자에 의하여도 범죄가 성립할 수 있지만 신분 있는 자가 죄를 범할 때에는 형이 가중되거나 감경하는 경우를 말한다. 존속살해죄, 업무상횡령죄, 영아살해죄 등을 예로 들 수 있다.

 

신분범에 있어서는 신분 없는 자는 그 죄의 정범이 될 수 없으나, 공범이 될 수는 있다.

 

(3) 자수범

자수범은 행위자가 자신이 직접 실행해야 범할 수 있는 범죄를 말한다. 구성요건에 자수에 의한 직접적 실현에 의하여만 범죄의 특수한 행위반가치가 실현될 수 있는 범죄(위증죄, 준강간죄 등)이다.

 

자수범에 있어서 직접 실행행위를 하지 않는 자는 단독정범, 공동정범, 간접정범이 될 수 없을 뿐이며, 협의의 공범이 될 수는 있다.

범죄의 성립요건, 처벌요건 및 소추요건

범죄의 성립요건, 처벌요건 및 소추요건

 

1.범죄의 성립요건

범죄가 성립하기 위해서는 구성요건해당성과 위법성 및 책임 있어야 한다.

 

(1) 구성요건해당성

구성요건해당성이란 구체적인 사실이 범죄의 구성요건에 해당하는 성질을 말한다. 금지된 행위를 추상적, 유형적으로 규정한다.

반사회적, 반도덕적 행위라 할지라도 구성요건에 해당하지 않으면 범죄가 성립되지 않는다.

 

(2) 위법성

위법성이란 구성요건에 해당하는 행위가 법률상 허용하지 않는 성질을 말한다.

구성요건에 해당하는 행위는 원칙적으로 위법하나, 정당방위는 예외이다.

 

(3) 책임

책임이란 당해 행위를 한 행위자에 대한 비난가능성을 말하며, 객관적으로 구성요건에 해당하고 위법한 행위라 할지라도 행위자에게 책임이 없을 때에는 범죄가 성립하지 않는다. 예를 들어 형사미성년자나 심신상실자는 범죄가 성립하지 않는다.

 

2. 범죄의 처벌요건

 

(1) 처벌요건

처벌요건이란 범죄가 성립한 경우에 처벌권의 발생을 위한 필요한 요건을 말한다.

처벌요건이 없어 벌할 수 없는 행위도 범죄임에는 틀림없으므로 정당방위가 가능하며, 처벌요건에 대한 인식은 고의의 내용이 아니므로, 착오는 범죄의 성립에 영향이 없다.

단, 공범의 성립은 가능하다.

범죄성립요건을 결한 경우에는 무죄판결을 선고함에 반하여 처벌요건이 없는 경우에는 형의 면제판결을 한다.

 

① 객관적 처벌요건

객관적 처벌요건은 범죄의 성부와 관계없이 성립한 범죄에 대한 형벌권의 발생을 좌우하는 외부적, 객관적 사유를 말한다.

객관적 처벌조각사유는 객관적 처벌조건을 조각하는 사유이다.

 

② 인적 처벌조각사유

이미 성립한 범죄에 대하여 행위자의 특수한 신분관계로 인하여 형벌권이 발생하지 않는 경우를 말한다.

 

3.범죄의 소추요건

 

(1) 소추요건

소추요건은 범죄가 성립하고 형벌권이 발생한 경우라도 그 범죄를 소추하기 위하여 소송법상 필요한 요건을 말한다.

소추요건은 범죄의 성립이나 형벌권의 발생과는 관계없는 소송제기의 유효조건에 지나지 않는다는 점에서 범죄의 성립요건이나 처벌요건과 구별된다.

처벌요건이 없는 경우에는 형면제의 실체재판을 하지만, 소송조건이 결여되면 형식재판을 한다.

 

(2) 친고죄

친고죄는 공소제기를 위해 피해자 기타 고소권자의 고소가 있을 것을 요하는 범죄를 말하며, 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄라는 의미에서 정지조건부범죄라고도 한다.

친고죄의 인정이유는 공소제기가 오히려 피해자에게 불이익을 초래할 위험이 있으며, 범죄가 경미한 경우 등이다.

 

(3) 반의사불벌죄

반의사불벌죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄를 말한다.

피해자의 의사에 관계없이 공소제기 할 수 있으나, 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 명백히 할 때에는 처벌할 수 없다는 점에서 해제조건부범죄라고도 한다.

위임입법의 허용요건과 한계 및 판례의 태도

위임입법의 허용요건과 한계 및 판례의 태도

 

1. 위임입법의 허용요건과 한계

위임입법이란 법률의 위임에 의하여 입법부 이외의 국가기관이 법률을 제정하는 것을 말한다. 법치주의에 따르면 국민의 선거에 의한 국회만이 입법권을 갖는 것이 원칙이지만, 현대사회의 복잡성에 수반하는 입법기술상 또는 법률제정 시기상의 문제 때문에 국회가 모든 법률을 제정하는 것은 불가능해졌다.

따라서 국회는 법률로써 일반적ᆞ추상적인 기준을 정할 뿐이고, 구체적이고 상세한 규정은 행정기관 등의 다른 기관에 위임하는 경향이 늘어나고 있다.

 

2. 죄형법정주의와 위임입법의 한계

대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결

사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이

허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다.

식품위생법 제11조 제2항이 과대광고 등의 범위 및 기타 필요한 사항을 보건복지부령에 위임하고 있는 것은 과대광고 등으로 인한 형사처벌에 관련된 법규의 내용을 빠짐없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능하다는 고려에서 비롯된 것이고, 또한 같은 법 시행규칙 제6조 제1항은 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 예측할 수 있도록 구체적으로 규정되어 있다고 할 것이므로 식품위생법 제11조 및 같은 법 시행규칙 제6조 제1항의 규정이 위임입법의 한계나 죄형법정주의에 위반된 것이라고 볼 수는 없다.

 

3. 위임입법을 벗어난 경우

대법원 1999. 2. 11. 선고 98도2816 전원합의체 판결

일반적으로 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나, 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경ᆞ보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없는 것이고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것으로 결코 허용될 수 없다고 할 것인데, 총포ᆞ도검ᆞ화약류등단속법 제2조 제1항은 총포에 관하여 규정하면서 총에 대하여는 일정 종류의 총을 총포에 해당하는 것으로 규정하면서 그 외의 장약총이나 공기총도 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 성능이 있는 것은 총포에 해당한다고 규정하고 있으므로, 여기서 말하는 총은 비록 모든 부품을 다 갖추지는 않았더라도 적어도 금속성 탄알 등을 발사하는 성능을 가지고 있는 것을 가리키는 것이고, 단순히 총의 부품에 불과하여 금속성 탄알 등을 발사할 성능을 가지지 못한 것까지 총포로 규정하고 있는 것은 아니라고 할 것임에도 불구하고 같은법시행령 제3조 제1항은 같은 법 제2조 제1항의 위임에 따라 총포의 범위를 구체적으로 정하면서도 제3호에서 모법의 위임 범위를 벗어나 총의 부품까지 총포에 속하는 것으로 규정함으로써, 같은 법 제12조 제1항 및 제70조 제1항과 결합하여 모법보다 형사처벌의 대상을 확장하고 있으므로, 이는 결국 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위배된 것으로 무효라고 하지 않을 수 없다.

 

4. 위임입법을 벗어나지 않는 경우

대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도4187 판결

유해화학물질관리법 제35조 제1항에서 금지하는 환각물질을 구체적으로 명확하게 규정하지 아니하고 다만 그 성질에 관하여 '흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질로서 대통령령이 정하는 물질'로 그 한계를 설정하여 놓고, 같은법시행령 제22조에서 이를 구체적으로 규정하게 한 취지는 과학 기술의 급격한 발전으로 말미암아 흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질이 수시로 생겨나기 때문에 이에 신속하게 대처하려는 데에 있으므로, 위임의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없고, 한편 그러한 환각물질은 누구에게나 그 섭취 또는 흡입행위 자체가 금지됨이 마땅하므로, 일반적으로 술을 마시는 행위 자체가 금지된 것이 아니라 주취상태에서의 자동차 운전행위만이 금지되는 도로교통법상의 주취상태를 판정하는 혈중알코올농도와 같이 그 섭취 기준을 따로 정할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 같은 법 제35조 제1항의 '섭취 또는 흡입'의 개념이 추상적이고 불명확하다거나 지나치게 광범위하다고 볼 수도 없다.

유추해석금지의 원칙 관련 판례 정리

유추해석금지의 원칙 관련 판례 정리

 

대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체 판결

형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다. 그리고 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건, 또는 처벌조각사유인 형 면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다

 

대법원 2021. 9. 30. 선고, 2017도13182 판결

형벌법규의 해석은 엄격해야 하고 명문규정의 의미를 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다. 그리고 이러한 법해석의 원리는 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규를 해석할 때에도 마찬가지로 적용된다.

 

대법원 2004.11.11. 선고 2004도4049 판결

“형벌법규의 해석에 있어서 유추해석이나 확장해석도 피고인에게 유리한 경우에는 가능한 것이나, 문리를 넘어서는 이러한 해석은 그렇게 해석하지 아니하면 그 결과가 현저히 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에 한하여야 할 것이고, 그렇지 아니하는 한 입법자가 그 나름대로의 근거와 합리성을 가지고 입법한 경우에는 입법자의 재량을 존중하여야 하는 것이다”로 판시하고 있다.

 

대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체 판결

“공직선거법 제262조의 "자수"의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되고, 따라서 이는 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형 면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다.”

범죄의 종류 – 4 [고의범과 과실범, 목적범과 경향범]

범죄의 종류 – 4 [고의범과 과실범, 목적범과 경향범]

 

1. 고의범과 과실범(범죄행위시의 행위자의 내심상태에 따른 구분)

 

(1) 고의범

범죄행위시 행위자가 객관적 구성요건요소들을 인식하고 인용하거나 의욕하는 내심상태를 가진 경우를 의미함.

 

(2) 과실범

행위자가 범죄결과를 예견 또는 방지할 주의의무에 위반하여 범죄결과를 발생시킨 경우를 의미함.

 

형법은 원칙적으로 고의범을 처벌하고 과실범의 경우 법률의 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다.

 

2. 목적범과 경향범

 

(1) 목적범

고의 이외에 일정한 목적(초과주관적 구성요건요소)을 달성하려는 내심상태를 필요로 하는 범죄.

 

① 진정목적범

위조죄 등과 같이 일정한 목적이 있어야만 성립하는 범죄.

 

② 부진정목적범

목적이 없어도 성립하지만 목적이 있는 경우 형벌이 가중, 감경되는 범죄(모해위증, 영리목적미성년자약취, 유인죄 등).

 

(2) 경향범

행위자에게 고의 이외에 일정한 성향을 요하는 범죄(경향범의 인정여부나 범위에 관하여는 견해가 대립하고 있음).

범죄의 종류 – 3 [작위범과 부작위범, 계속범과 상태범]

범죄의 종류 – 3 [작위범과 부작위범, 계속범과 상태범]

 

1. 작위범과 부작위범(범죄행위가 신체거동을 수반하느냐의 여부에 따른 구분)

 

(1) 작위범

행위자의 적극적인 동작에 의하여 행하여지는범죄.

 

(2) 부작위범

어떤 행위를 해야 할 사람(작위의무자)이 해야 할 행위(작위)를 하지 않음(부작위)으로써 성립하는 범죄.

형법 제18조 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험 발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.

 

(1) 진정부작위범

구성요건 자체가 부작위의 형식으로 규정되어 있는 범죄(퇴거불응죄, 다중불해산죄, 집합명령위반죄 등).

 

(2) 부진정부작위범

구성요건 자체는 작위범의 형태로 되어 있는 것처럼 보이는 죄를 부작위에 의해 실현하는 범죄(부작위에 의한 작위범이라고도 함).

 

2. 계속범과 상태범

 

(1) 계속범

범죄가 기수가 된 이후에도 범죄행위가 계속되는 범죄로 기수시기와 범죄종료시기가 일치하지 않는 범죄를 의미함(주거침입, 체포, 감금죄 등).

범죄 완성 후 기수가 되어도 위법상태가 계속되는 동안 범죄가 종료하지 않는 범죄.

 

(2) 상태범

기수가 되면 범죄도 종료하는 범죄로서 기수시기와 범죄종료시기가 일치함(절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령, 배임 등).

범죄가 기수에 이르러도 위법상태가 기수 이후에도 존속되는 범죄(불가벌적 사후행위).

범죄의 종류 – 2 [거동범과 결과범, 단일범과 결합범]

범죄의 종류 – 2 [거동범과 결과범, 단일범과 결합범]

 

1. 거동범과 결과범(범죄성립에 범죄행위 이외에 일정한 결과발생을 요하는가에 따른 분류)

 

(1) 거동범

일정한 행위만으로 범죄가 성립하고 결과발생을 요하지 않는 범죄

폭행죄, 명예훼손죄 등은 거동범으로 폭행행위, 명예훼손행위만으로 성립하고, 사람의 몸을 때리는 결과나 명예훼손의 결과발생을 필요로 하지 않음.

 

(2) 결과범

결과 발생을 구성요건으로 삼는 범죄임

살인죄, 상해죄는 살인행위, 상해행위 이외에 사망, 상해라는 결과까지 필요로 하는 범죄로 결과범임.

 

(3) 결과적 가중범

기본범죄로부터 중한 결과가 발생한 경우에 특별히 중하게 처벌하는 범죄를 의미한다. 결과적 가중범의 기본범은 모두 고의범이다.

 

형법 제15조 제2항

결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.

 

기본범죄와 중한 결과 사이에 인과관계가 있어야 하며, 인과관계 및 객관적 귀속외에 예견가능성(과실)을 요구하여 책임주의로 보고 있다.

 

부진정 결과적 가중범은 중한 결과에 대하여 과실 또는 고의가 있는 경우 중한 결과에 대하여 고의가 있음에도 불구하고 과실이 있는 경우보다 가볍게 처벌하는 형의 불균형을 시정하기 위해서 인정해야 한다는 것이 통설·판례의 입장이다.

즉, 현주건조물방화로 사망이라는 결과가 발생한 경우 그 결과가 과실로 발생한 경우에만 이 범죄가 성립된다고 해석하면 사망에 대해 고의가 있는 경우에는 살인죄와 현주건조물방화죄의 상상적 경합이 되고 결국 살인죄로 처벌하게 되는데, 살인죄의 법정형이 현주건조물방회치사죄의 법정형보다 낮아 중한 결과에 대한 고의가 있는 경우를 과실이 있는 경우보다 낮은 법정형으로 처벌하게 되는 문제가 발생하기 때문에 이러한 불균형을 해소하기 위하여 부진정 결과적 가중범을 인정하는 것이다. 이 경우 죄수는 고의범과 부진정 결과적 가중범의 상상적 경합으로 해결하면 된다.

 

제164조(현주건조물등에의 방화) ①불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 소훼한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

②제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 사형, 무기 또는 7년이상의 징역에 처한다.

 

제250조(살인, 존속살해) ①사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

②자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

 

2. 단일범과 결합범

 

(1) 단일범

하나의 행위로 성립되는 범죄(폭행, 상해 등 대부분의 범죄).

 

(2) 결합범

복수의 행위가 결합되어 성립되는 범죄(강도상해, 강도치상 등).

결합범이 성립하기 위해서는 선행범죄가 ‘완료’되기 이전에 후행범죄가 행해져야 함

범죄의 종류 – 1 [침해범과 위험범, 일반범과 신분범]

범죄의 종류 – 1 [침해범과 위험범, 일반범과 신분범]

 

1. 침해범과 위험범

 

(1) 침해범(보호법익에 대한 보호의 정도에 따른 구별)

침해범은 보호법익이 침해되어야 기수가 되는 범죄로 살인죄, 상해죄, 강도죄 등을 말함.

위험범은 보호법익이 침해되지 않고, 보호법익을 침해할 위험만 발생시키면 기수가 되는 범죄로 폭행죄, 유기죄, 모욕죄 등이 이에 해당됨.

 

(2) 구체적 위험범과 추상적 위험범

구체적 위험범은 위험에 대한 인식이 있어야 고의를 인정함.

추상적 위험범은 위험에 대한 고의를 요하지 않음.

 

2. 일반범과 신분범

 

(1) 일반범

누구나 정범(범죄의 주체)가 될 수 있는 범죄로 …한 자라고 규정된 범죄.

 

(2) 신분범

일정한 신분을 가진 자만이 범죄의 주체가 되는 경우

 

① 진정 신분범(구성적 신분)

위증, 수뢰, 횡령, 배임, 직무유기, 허위진단서작성, 업무상 비밀누설죄 등과 같이 일정한 신분이 없으면 범죄가 성립하지 않는 경우를 말함.

 

② 부진정 신분범(가감적 신분)

일정한 신분이 없어도 범죄가 성립하지만 신분으로 인하여 형이 가중되거나 감경되는 경우로 존속, 영아살해죄 · 업무상 횡령 ·배임 ·낙태 ·과실치사, 영아유기, 상습도박 등이 이에 해당됨.

 

③ 자수범

자신이 직접 범행을 저질렀을 때 범죄가 성립하며, 타인을 이용해서는 그 범행을 저지를 수 없는 범죄(위증죄).

형법의 적용범위 (시간적 적용범위, 장소적 적용범위)

형법의 적용범위 (시간적 적용범위, 장소적 적용범위)

 

형법의 적용범위는 시간적, 장소적, 인적적용범위로 나누어 살펴볼 수 있다.

 

1. 시간적 적용범위

제1조(범죄의 성립과 처벌)

① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.

② 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.

③ 재판 확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.

 

행위시법주의와 재판시법주의

죄를 범한 시점의 법률(행위시법)과 그 범죄로 재판을 받는 시점의 법률(재판시법)이 다른 경우 어떤 시점의 법률을 적용해야 되는가의 문제이다.

 

(1) 행위시법주의(구법주의)

형법 제1조 제1항은 “범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다”라고 규정하여 행위시법주의를 기본원칙으로 규정하고 있음.

행위시란 ‘범죄행위종료시’를 의미하며, 범죄행위가 계속되고 있던 중 법률이 변경된 경우 신법을 적용해야 함.

 

(2) 재판시법 주의(신법주의)

형법 제1조 제2항, 제3항은 행위시법보다 재판시법을 적용하는 것이 피고인에게 유리한 경우에는 재판시법주의를 택하고 있으며, 이 경우 신법의 소급효가 인정됨.

판례는 형법 제1조 제2항, 제3항의 적용범위와 관련하여 동기설의 입장을 취하고 있음.

 

동기설이란 신법에 의해 형이 폐지되거나 가볍게 변경된 경우 그 변경의 동기가 무엇이냐에 따라 행위시법 혹은 재판시법을 적용한다는 입장이다.

 

법률이념의 변경, 즉 이전에 처벌하던 것이 잘못되었다는 반성적 고려에 의해 법률이 변경된 경우에는 피고인에게 유리한 신법을 적용하여야 하지만, 단순히 사실관계가 변경되어 법률이 변경된 때에는 제1조 제2항, 제3항의 문언에도 불구하고 피고인에게 불리한 행위시법을 적용해야 한다는 것이다.

 

(3) 한시법

유효기간이 명시된 법규로 범죄와 형벌에 대한 시간의 제한이 있는 법률을 말한다.

 

2. 장소적 적용범위

 

(1) 속지주의

자기 나라의 영역 내에서 발생한 범죄에 대해서는 내국인이든 외국인이든 자기 나라의 형법을 적용한다는 원칙.

 

제2조(국내범) 본법은 대한민국영역내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다.

‘대한민국에서 죄를 범한’의 의미에 대하여 통설과 판례는 범죄실행행위와 결과 중 어느 하나라도 대한민국의 영역 내에서 발생하면 족하다고 한다(부분행위설).

 

제4조(국외에 있는 내국선박 등에서 외국인이 범한 죄) 본법은 대한민국영역외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한다(기국주의).

 

(2) 속인주의

자국민의 범죄행위에 대해서는 그것이 어디에서 행해졌든 자국의 형법을 적용한다는 원칙

제3조(내국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.

 

(3) 보호주의

외국인이 외국에서 죄를 범하였더라도 그것이 우리나라 또는 우리나라 국민에 대한 범죄이면 우리나라의 형법을 적용하는 원칙을 말하며 형법 제5조와 제6조는 보호주의를 규정하고 있다.

 

제5조(외국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다.

1. 내란의 죄

2. 외환의 죄

3. 국기에 관한 죄

4. 통화에 관한 죄

5. 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄

6. 문서에 관한 죄중 제225조 내지 제230조

7. 인장에 관한 죄중 제238조

 

제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.

 

(4) 세계주의

외국인이 외국에서 외국 혹은 외국사람에 대해 범죄를 저지른 경우 우리나라의 형법을 적용한다는 원칙이다.

제296조의2(세계주의) 제287조부터 제292조까지 및 제294조는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다.

형법은 약취, 유인 및 인신매매의 죄에 대해 세계주의를 규정하였다.

 

외국에서 받은 형벌 – 형을 감경 또는 면제(이중처벌의 완화)

국내법상 직무특권의 예외 – 대통령, 국회의원, SOFA협정에 의한 공무집행 중인 미군

국제법상 외교특권의 예외 – 외국의 원수와 외교관 그 가족 및 내국인이 아닌 종자(비엔나 협약에 의해서 우리나라 형법을 적용할 수 없음).

점유강취죄ᆞ준점유강취죄(형법 제325조)와 중권리행사방해죄(형법 제326조)

점유강취죄ᆞ준점유강취죄(형법 제325조)와 중권리행사방해죄(형법 제326조)

 

1. 점유강취죄

점유강취죄는 폭행 또는 협박으로 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 강취하는 것을 내용으로 하는 범죄이다.

 

폭행 또는 협박으로 타인이 점유하는 타인의 물건을 강취하는 경우에는 강도죄가 성립하는데 비하여, 자기의 물건을 강취하면 본죄가 성립하므로 행위의 객체만을 제외하면 강도죄의 구조와 동일하다.

 

본죄의 객체는 타인의 점유에 속하는 자기의 물건이다.

 

공무소가 보관하는 자기의 재물을 강취한 경우에는 공무상보관물무효죄(제142조)가 성립하는 것이 아니고 본죄가 성립한다고 보아야 한다. 공무상보관물무효죄의 실행행위는 손상ᆞ은닉 등의 방법이지만, 본죄의 실행행위는 폭행ᆞ협박으로 강취하는 것이고, 법정형도 본죄가 더 높기 때문이다.

 

본죄는 자기의 물건을 객체로 하기 때문에 영득이 불가능하여, 고의 이외에 불법영득의사를 요하지 아니한다. 본죄의 미수범은 처벌한다(제325조 제3항).

 

2. 준점유강취죄

준점유강취죄는 타인의 점유하는 속하는 자기의 물건을 취거함에 있어서 그 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 그러므로 행위의 객체를 제외하고는 준강도죄의 구조와 동일하다.

 

본죄의 주체는 점유강취죄의 실행에 착수한 자이다. 취거의 기수․미수범 모두를 포함한다.

 

본죄는 고의 이외에 물건의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적이 필요한 목적범이다. 하지만 목적의 달성 여부는 본죄의 기수․미수에 영향을 미치지 아니한다.

본죄의 미수범은 처벌한다(제325조 제3항).

3. 중권리행사방해죄

중권리행사방해죄란 점유강취죄, 준점유강취죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 하는 범죄이다.

 

본죄는 사람의 생명에 대한 구체적 위험이 발생해야 성립하는 구체적위험범이고, 점유강취죄, 준점유강취죄의 결과적 가중범이다. 사람의 생명에 대한 위험발생에 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우에도 본죄가 성립하기 때문에 부진정 결과적 가중범에 해당한다.

 

본죄의 주체는 제325조 제3항의 명시적인 규정이 있는 관계로 점유강취죄, 준점유강취죄의 기수ᆞ미수범을 묻지 아니한다.

 

[형법 조항]

 

제325조 (점유강취, 준점유강취)

① 폭행 또는 협박으로 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 강취한 자는 7년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

② 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 취거함에 당하여 그 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에도 전항의 형과 같다.

③ 전 2항의 미수범은 처벌한다.

 

제326조 (중권리행사방해)

제324조 또는 제325조의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

중손괴죄ᆞ손괴등치사상죄의 의의 및 구성요건 (형법 제368조)

중손괴죄ᆞ손괴등치사상죄의 의의 및 구성요건 (형법 제368조)

1. 의의

중손괴죄는 손괴죄와 공익건조물파괴죄를 범하여 사람의 생명이나 신체에 위험을 발생하게 하는 범죄이고, 손괴등치사상죄는 손괴죄와 공익건조물파괴죄를 범하여 사람을 상해 또는 사망에 이르게 하는 범죄이다.

 

2. 구성요건

 

(1) 행위의 주체

손괴죄와 공익건조물파괴죄의 기수범만을 의미하고, 미수범은 이에 해당하지 아니한다.

 

(2) 실행행위

손괴와 공익건조물파괴행위이다.

 

(3) 중한 결과의 발생

 

(4) 인과관계 및 예견가능성

 

[형법 조항]

 

제368조 (중손괴)

① 전2조의 죄를 범하여 사람의 생명 또는 신체에 대하여 위험을 발생하게 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 제366조 또는 제367조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

 

제372조 (동력)

본장의 죄에는 제346조를 준용한다.

공익건조물파괴죄의 의의 및 구성요건 (형법 제367조)

공익건조물파괴죄의 의의 및 구성요건 (형법 제367조)

 

1. 의의

본죄는 자기의 건조물에 대해서도 성립할 수 있기 때문에 어느 정도 사회적 법익에 대한 범죄로서의 성격도 지니고 있다.

 

2. 구성요건

 

(1) 행위의 객체

 

1) 건조물

병원, 학교, 공중화장실, 기차역사, 지하철역사, 공중전화박스 등이 이에 해당한다.

반면에 제방, 교량, 철도, 자동차, 항공기, 선박, 묘지, 기념비 등은 이에 해당하지 아니한다.

 

2) 공익에 공하는 건조물

‘공한다’는 의미는 ‘사용한다’는 것을 말한다.

공익에 공하는 건조물이기만 하면 누구의 소유인가는 중요하지 않다.

따라서 타인소유뿐만 아니라 자기소유의 건조물도 본죄의 객체가 된다.

 

(2) 실행행위

파괴이다. 건조물의 중요부분을 손괴하여 건조물의 전부 또는 일부를 그 용도에 따라 사용할 수 없게 하는 것을 말한다.

 

파괴의 정도에 이르지 않고 손괴의 정도에 이를 때에는 손괴죄가 성립할 따름이다.

방화나 일수의 방법으로 파괴할 경우에는 공용건조물방화죄(제165조) 또는 공용건조물일수죄(제178조) 등의 범죄가 성립할 따름이다.

 

[형법 조항]

 

제367조 (공익건조물파괴)

공익에 공하는 건조물을 파괴한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

제371조 (미수범)

제366조, 제367조와 제369조의 미수범은 처벌한다.

 

제372조 (동력)

본장의 죄에는 제346조를 준용한다.

형법 제348조 준사기죄의 의의 및 구성요건

 

1. 의의

준사기죄는 사리분별력이 부족한 미성년자나 심신장애자는 정상적인 의사결정을 할 수 없기 때문에 그의 재산적 처분행위는 사기죄에서 피기망자와 마찬가지로 하자 있는 의사표시라고 할 수 있는 경우가 많기 때문에, 이를 일반화하여 이러한 처분행위를 하는 경우에도 사기죄와 동일한 형벌을 부과하는 것이다.

준사기죄는 사기죄와는 독립된 범죄유형이라고 할 것이다.

 

2. 구성요건

 

1) 미성년자의 사리분별력 부족

미성년자란 19세 미만의 자를 말한다. 사리분별력 부족이란 거래에 있어서 정상적인 판단능력이 결여되어 있거나 기망행위가 없어도 하자 있는 처분행위를 하는 상태를 말한다.

 

2) 사람의 심신장애

심신장애란 거래에 있어서 하자 있는 처분행위를 할 수 있는 상태를 말한다. 한편 의사능력이 결여되어 하자 있는 처분행위를 할 정도도 되지 않은 상태일 경우에는 준사기죄가 아니라 절도죄가 성립한다.

 

3) 이용

미성년자의 사리분별력 부족이나 심신장애를 이용하여야 한다. 사리분별력이 부족한 미성년자나 심신장애자를 적극적으로 기망하여 착오에 빠뜨려 재물의 교부나 재산상의 이익을 취득한 경우에는 준사기죄가 아니라 사기죄가 성립한다.

 

[형법 조항]

 

제348조 (준사기)

① 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 방법으로 제3자로 하여금 재물을 교부받게 하거나 재산상 이익을 취득하게 한 경우에도 제1항의 형에 처한다.

소송사기 관련 대법원 판례

소송사기 관련 대법원 판례

 

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결

유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반 채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.

 

대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도12732 판결

형법 제347조에서 말하는 재산상 이익 취득은 그 재산상의 이익을 법률상 유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고 그 이익 취득이 법률상 무효라 하여도 외형상 취득한 것이면 족한 것이다. 상가건물 임대차보호법 제6조에 의한 임차권등기명령이 임대인에게 고지되어 효력이 발생하면 법원사무관 등은 지체 없이 촉탁서에 재판서 등본을 첨부하여 등기관에게 임차권등기의 기입을 촉탁하도록 되어 있고(임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제5조), 상가건물 임대차보호법 제6조 제5항에 의하면, 위와 같이 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력 및 제5조 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득하고(임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권이 그대로 유지된다), 임차권등기 이후에는 제3조 제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니하는 효력이 있으므로, 그 임차권등기의 기초가 되는 임대차계약이 통정허위표시로서 무효라 하더라도, 장차 피신청인의 이의신청 또는 취소신청에 의한 법원의 재판을 거쳐 그 임차권등기가 말소될 때까지는 신청인은 외형상으로 우선변제권 있는 임차인으로서 부동산 담보권에 유사한 권리를 취득하게 된다 할 것이니, 이러한 이익은 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다고 봄이 상당하다. 또한 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니하는바, 위에서 본 바와 같은 임차권등기명령의 절차 및 그 집행에 의한 임차권등기의 법적 효력을 고려하면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 법원의 임차권등기명령은 피신청인의 재산상의 지위 또는 상태에 영향을 미칠 수 있는 행위로서 피신청인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있다고 보아야 하고, 따라서 이러한 법원의 임차권등기명령을 이용한 소송사기의 경우 피해자인 피신청인이 직접처분행위를 하였는지 여부는 사기죄의 성부에 아무런 영향을 주지 못한다. 위와 같이 법원의 임차권등기명령을 피해자의 재산적 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것으로 보고 그 집행에 의한 임차권등기가 마쳐짐으로써 신청인이 재산상 이익을 취득하였다고 보는 이상, 진정한 임차권자가 아니면서 허위의 임대차계약서를 법원에 제출하여 임차권등기명령을 신청하면 그로써 소송사기의 실행행위에 착수한 것으로 보아야 하고, 나아가 그 임차보증금 반환채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 하여야만 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다.

 

대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도8873 판결

특정인 명의로 사정(査定)된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니다. 또한 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다하여 국가 소유로 되는 것도 아니다. 이 사건 부동산에 대하여는 1959. 12. 31. 소유자 미복구를 원인으로 국가 명의의 소유권보존등기가 되어 있었던 사실, 한편 이 사건 부동산은 원래 일제시대에 공소외 1이 사정받은 토지인데 그 아들인 공소외 2는 1953. 8. 15. 사망하였고 공소외 2의 처 공소외 3은 그 이전인 6·25 사변 중에 사망하였으며, 공소외 2의 아들 공소외 4는 6·25 사변 중에 월북하여 행방불명이 되었는데, 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 공소외 3이 공소외 2 및 공소외 4가 모두 사망한 이후에 사망한 것처럼 허위의 사망신고를 함으로써 이 사건 부동산은 공소외 3이 상속하였다가 그 친정 조카며느리인 공소외 5에게 대습상속된 것으로 조작한 다음, 공소외 5를 원고로 하여 국가를 상대로 위 소유권보존등기의 말소등기를 청구하는 소송을 제기하였고, 이를 일부 인용하는 취지의 화해권고결정이 확정되자 이를 이용하여 국가 명의의 소유권보존등기를 말소하고 공소외 5 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 대하여 민법 제1053조 이하의 절차에 따른 국가귀속 절차가 이루어지거나 국가가 소유권을 가지게 된 다른 특별한 사정이 있지 않는 한 이 사건 부동산이 당연히 국가소유가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 위와 같이 이미 국가 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 상태에서 공소외 5가 사정명의인의 소유권을 대습상속한 것처럼 공소외 3의 사망 시기 등을 조작한 다음 국가 명의의 소유권보존등기의 말소 청구를 하고 그 청구의 일부인용 판결에 준하는 화해권고결정이 확정된 이상, 그로써 위 청구인용 부분에 대하여는 법원을 기망하여 유리한 결정을 받음으로써 ‘대상 토지의 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 이는 사기죄의 대상인 재산상 이익의 편취에 해당한다고 할 것이다.

 

대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결

소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다. 갑 주식회사와 을 주식회사 사이에 작성된 물품공급계약서는 피고인 등이 을 회사가 발행한 어음을 할인하는 과정에서 허위로 작성한 것이고, 실제로 갑 회사가 을 회사에 물품을 공급한 사실이 없는데도, 갑 회사 경영자인 피고인이 물품공급계약에 따른 공급을 완료하였음을 전제로 을 회사를 상대로 물품대금 청구소송을 제기하면서 증거자료로 위 물품공급계약서를 제출하였다가 그 후 소송을 취하한 사안에서, 피고인의 행위가 사기미수죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

 

대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도14856 판결

피고인이 피해자에 대하여 동시이행 조건 없이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소확정판결을 받아 단독으로 이전등기를 경료할 수 있었다 하더라도, 피고인이 그 판결에 기해 이전등기를 경료하지 않고 위 판결 확정 후 피해자에게 매매잔금을 공탁해 줄 것처럼 거짓말을 하여 ‘이 사건 부동산에 관한 이전등기를 경료받은 후 피해자에게 매매잔금을 공탁해 주는 조건으로 이 사건 부동산의 소유권을 임의로 이전받기로’ 피해자와 합의하고 그에 기해 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 이상, 이와 같은 피고인의 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다.