계약의 해제와 해지

 

I. 계약의 해제

 

1. 의의

계약의 해제는 당사자의 일방적 의사표시로 계약을 해소시키는 것이므로 계약당사자가 해제를 하려면 그렇게 할 수 있는 권리, 즉 해제권이 있어야 한다. 바꾸어 말하면 해제는 해제권의 행사로 행하여진다. 또한, 해제권은 일방적 의사표시로 권리관계의 변동을 가져오는 권리이므로 이것은 이른바 형성권이다.

 

해제권은 계약을 처음부터 존재하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시키는 권리이므로 계약당사자 또는 당사자의 지위를 승계한 자만이 이를 가질 수 있고 당사자로서의 지위에 수반한다.

 

2. 해제권의 발생

 

(1) 약정해제권의 발생

당사자는 계약에 의하여 해제권을 발생시킬 수 있다(543조 1항). 이 때 그 해제권은 당사자의 한쪽 또는 쌍방을 위해 보류하게 되지만 이러한 보류는 반드시 처음의 계약에서 이루어져야 하는 것은 아니며, 후에 체결하는 별개의 계약에 의하여서도 할 수 있다. 또한 계약이 이행되기 전에만 해제할 수 있는 것으로 하여도 좋고, 계약이 이행된 후에 해제할 수 있는 것으로 하여도 좋다.

 

약정해제권은 그 효과에 있어서 손해배상의 청구의 적용이 없다. 손해배상청구는 채무불이행을 이유로 하는 것이기 때문이다. 해제권의 소멸사유에 관하여, 약정해제권자가 해제권을 포기할 수 있음은 물론이나, 채무불이행자의 이행이나 이행의 제공으로 소멸하는 문제는 생기지 않는다.

 

(2) 법정해제권의 발생

 

① 이행지체에 의한 해제권의 발생

정기행위가 아닌 계약은 비록 이행기에 이행이 없더라도 채권자가 언제나 계약목적을 달성할 수 없게 되지는 않는다. 이행지체에 의한 해제권이 발생하기 위해서는 채무자에게 책임 있는 사유로 이행을 지체하였을 것, 채권자가 상당한 기간을 정하여 최고를 하였을 것, 최고의 기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없어야 한다(제544조, 제545조).

 

② 이행불능에 의한 해제권의 발생

채무자에게 책임이 있는 사유에 의한 이행불능이 있으면 해제권은 발생한다(제546조) 여기서는 최고가 필요하지 않다. 또한 해제권 발생 이후, 채권자가 본래의 급부를 청구하거나 채무자가 급부를 해서 해제권을 소멸시킨다는 것이 여기서는 있을 수 없다.

 

(3)해제의 효과

 

① 해제의 기본적 효과

해제제도는 계약당사자를 상대방의 채무불이행으로부터 구제하기 위한 법적 수단이다. 계약이 해제되면 아직 이행하지 않은 채무는 이행할 필요가 없고, 이미 이행한 것이 있을 때는 서로 반환해야 하는 원상회복의 의무를 지게 된다. 또한 앞선 과정을 행하고도 회복되지 못하는 손해가 있는 경우, 이를 배상하도록 한다. 다시 말해서 해제의 기본적 효과는 소멸∙원상회복∙손해배상이다.

 

② 해제의 효과에 관한 학설

직접효과설은 해제에 의하여 계약은 폐기되고, 처음부터 존재하지 않았던 것과 같은 효과가 생기며, 따라서 계약에 의한 전 채권관계는 소급적으로 소멸하는 것으로 이해한다.

간접효과설에 있어서 해제는 채권관계의 작용을 막을 뿐이라고 본다. 아직 이행되지 않은 채무에 대한 항변권이 발생되며, 이미 이행된 것에 관하여는 원상회복을 위한 반환청구권이 발생된다.

절충설은 해제는 소급효가 없다는 설이다. 이미 이행된 채무에 대해서는 반환청구권이 성립하며 해제는 장래에 향하여 효력을 발생한다고 한다.

 

③ 해제의 소급효

해제된 계약으로부터 생겼던 법률효과는 해제에 의하여 모두 소급적으로 소멸한다. 계약의 이행으로 권리의 이전이나 설정을 목적으로 하는 물권행위나 준물권행위가 행하여지고, 또한 등기나 인도와 같은 권리의 이전에 필요한 요건이 모두 갖추어 짐으로써 권리의 이전이 있게 된 경우, 해제에 의하여 그 이전된 권리가 본래의 상태로 돌아가는지가 문제된다.

채권적 효과설에 있어서 해제의 효과는 채권적이기 때문에 해제가 있더라도 이행행위 자체는 그대로 효력을 보유하며, 이를 전제로 하여 새로이 그 급부를 반환하여 원상회복할 채권관계가 발생한다고 한다.

물권적 효과설은 원인행위인 채권계약이 해제되면, 일단 이전하였던 권리는 당연히 되돌아간다고 한다.

 

(4) 해제와 제3자

해제에 의해 계약을 없었던 것으로 여기게 되는 직접효과설에 의하면 제3자를 보호해야 하는 문제가 생긴다. 나아가 채권적 효과설에 의하면 제3자 보호를 위한 소급효 제한은 문제가 되지 않지만 물권적 효과설에 의하면 제한이 필요해진다.

민법 제548조 제1항 단서에서 ‘제3자의 권리를 해하지 못한다.’고 규정하고 있다. 이 조항은 직접효과설 특히 그 가운데에서도 물권적 효과설의 견지에서 볼 때에는 민법상 소급효에 제한을 인정한 것으로 보는 중요한 근거가 된다.

 

(5) 원상회복의무

계약이 해제되면 각 당사자는 상대방을 계약이 행하여지지 않았던 것과 같은 상태에 되돌아가게 할 의무, 즉 원상회복의무를 부담한다(548조 1항). 원상회복의무는 부당이득반환의무와 같은 성질의 것이라고 보는 학설이 다수설인데 주의할 것은 부당이득반환과 달리 원상회복은 받은 급부를 전부 상대방에게 반환하여야 한다는 것이다.

 

(6) 해제와 손해배상청구

계약의 해제는 ‘손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다’(551조). 즉, 필요하다면 계약을 해제하고 아울러 손해배상도 청구할 수 있는 것이다.

손해배상의 범위는 민법 제390조 이하의 통칙, 특히 제393조에 의하여 정한다.

 

(7) 해제권의 소멸

해제권은 형성권이므로 소멸시효가 아니라 제척기간에 걸리며, 그 기간은 10년이라고 해석한다. 채권자가 해제권을 취득한 후 너무 오랫동안 이를 행사하지 않고, 또한 상대방도 이제는 해제권을 행사하지 않으리라고 믿게 된 때에는, 신의칙상 해제권을 행사할 수 없다고 새기는 것이 타당하다.

계약 또는 법률의 규정에 의하여 해제권의 존속기간이 정해져 있는 경우, 그 기간이 경과되면 해제권의 소멸한다. 또한 해제권자의 상대방은 해제권자에게 상당한 기간을 정하여 해제권 사용 여부에 대해 확답을 요구하는 최고를 할 수 있으며, 최고기간이 지나면 해제권은 소멸한다(제552조).

해제권자의 고의 또는 과실로 계약의 목적물이 현저히 훼손되거나 또는 반환할 수 없게 된 때, 해제권은 소멸한다(553조).

 

II. 계약의 해지

 

해지의 의의와 성질, 해지권의 발생 및 해지의 효과

해지의 의의와 성질, 해지권의 발생 및 해지의 효과

 

1. 해지의 의의와 성질

계속적 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸케 하는 일방적 행위를 해지라고 한다. 특질은 다음과 같다. 첫째로, 해지는 계속적 채권관계를 발생시키는 계약에 한한다. 소비대차∙사용대차∙임대차∙고용∙위임∙임치∙조합∙종신정기금이 계속적 계약에 속한다.

그러나 급부의 계속성은 상대적인 개념이기에, 이들이 언제나 계속적 채권관계를 발생하게 하는 것은 아니다. 또한, 계속적 채권관계라고 하더라도 해제가 해당되는 경우가 있다. 예컨대 임대차나 고용의 경우, 임대인이 목적물을 인도하기 전에, 또는 노무자가 노무를 제공하기 전에, 어떤 사유로 계약을 해소하게 되는 때에 그것은 해제가 되기 때문이다. 둘째로, 해지는 오직 장래에 향하여 효력을 발생하기 때문에 계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 해제와 구별된다.

 

2. 해지권의 발생

해제권과 마찬가지로 형성권이다. 해지권도 해제권과 마찬가지로 법률의 규정에 의하여 또는 당사자의 계약으로 발생한다(543조 1항). 민법 제544조 내지 제546조가 계속적 계약에도 적용되느냐가 문제가 된다. 현재 학설은 소극적이다. 그 이유는 민법이 제한과 해지를 구별해서 쓰고 있음에도 불구하고, 이들 조항에 대해서는 해지에 관한 언급이 없고, 또한 동조가 준용되어야 할 만한 경우에 관하여는 각종의 계약에 관하여 개별적으로 규정하고 있으므로, 이들 조항을 적용할 여지가 없다고 한다. 이에 대한 반론으로 첫째, 민법이 각종 전형계약에서 규정하는 해지권의 발생은 법정해지권의 발생을 인정하여야 할 경우를 반드시 망라하고 있지 않다는 것이 있다.

따라서 계속적 채권관계에 있어서 채무불이행이 있으면 일반적으로 해지권은 발생한다고 새기는 것이 옳다고 한다. 둘째, 계속적 채권관계에 있어서도 사정 변경의 원칙에 의한 해지권의 발생을 인정하여야 한다고 한다. 비록 민법에 규정은 없더라도, 이행지체∙이행불능∙불완전이행∙채권자지체 및 신의성실 또는 사정 변경의 원칙에 의해 해지권이 발생할 수 있다고 한다.

 

3. 해지의 효과

해지가 되면 계약은 장래에 대하여 효력을 잃는다(550조). 계약의 존속기간을 정하지 않은 경우에 당사자가 해지를 하더라도 일정한 경우에는 해지기간이 경과한 때에 비로소 해지의 효력이 생긴다.

제3자를 위한 계약의 의의, 요건 및 효과

 

1. 의의

계약당사자가 아닌 제3자가 직접 계약당사자의 한쪽에 대하여 채권을 취득하게 하는 계약을 제3자를 위한 계약이라고 일컫는다.

 

제3자가 직접 당사자의 한쪽에 대하여 급부를 청구할 수 있게 되는 계약을 가리킨다.

 

2. 요건

 

(1) 채권자와 채무자 사이에 유효한 계약이 존재해야 한다.

채권자(요약자)와 채무자(낙약자) 관계를 보상관계라고 한다. 이러한 보상관계가 유효하여야 한다. 보상관계에 의해 맺어진 계약은 기본계약으로 제3자를 위한 계약이 성립하기 위한 필수적인 성립요건이다.

 

(2) 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하는 약정이 있어야 한다.

제3자로 하여금 직접 권리를 취득하게 하려는 의사표시가 있어야 한다. 이것을 제3자 약관이라고 일컫는다.

 

3. 효력

낙약자는 제3자에 대하여 직접 급부하여야 할 채무를 부담하게 되나, 낙약자가 그러한 출연을 하는 이유는 요약자와 기본행위인 계약을 체결하는 목적에서 이를 찾을 수 있다. 즉, 기본행위에 관하여 계약당사자 사이에 존재하는 원인관계를 그 원인으로 한다.

 

이와 같이 낙약자가 제3자에 대하여 채무를 부담하는 것은 요약자·낙약자 사이에 원인관계가 있기 때문이며, 이 원인관계를 보상관계라고 부른다. 낙약자가 제3자에게 급부함으로써 받는 재산상의 손실은 요약자와의 사이에 있는 원인관계에 의하여 보상된다는 의미이다.

 

채무자(낙약자)와 수익자(제3자)의 관계를 수익관계(급부실현관계)라고 한다. 낙약자는 요약자에게 이행해야 할 채무를 수익자에게 이행한다. 수익자는 채무자에게 직접 급부청구권을 행사할 수 있다.

 

요약자가 낙약자로 하여금 제3자에게 급부하게 함으로써 제3자가 채권을 취득하게 되나, 여기에도 요약자와 제3자 사이에는 원인이 있어야 한다. 이 요약자와 제3자와의 사이의 원인관계를 대가관계라고 부른다. 이 대가관계는 제3자와 요약자와의 사이에 존재하는 관계에 지나지 않고, 요약자와 낙약자 사이에 맺어지는 계약 자체와는 전혀 관계가 없다.

그것이 없거나 흠이 있더라도 계약의 성립 및 효력에는 영향이 없다. 즉, 대가관계가 없더라도 제3자를 위한 계약은 유효하다.

 

다만, 이 관계가 없는 때에는 제3자의 권리취득에 의한 이득은 요약자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인이 없는 것이 되어 부당이득으로서 반환하여야 한다. 그러나 이 때에 제3자를 위한 계약 자체는 유효하고, 아무런 영향을 받지 않으므로, 낙약자가 제3자에 대하여 급부한 것의 반환을 청구하지는 못한다.

 

제3자의 권리는 그 제3자 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다(제539조 2항). 의사표시의 방법은 제한이 없고 묵시적인 것도 가능하다.

이러한 의사표시는 제3자가 권리를 취득하기 위한 요건이지 제3자를 위한 계약의 성립요건은 아니다.

계약의 일반적 효력 및 쌍무계약의 효력(채무의 견련성)

 

I. 계약의 일반적 효력

계약이 유효하게 성립하면 계약에서 약정된 채권, 채무 관계가 발생하고 당사자들은 이를 이행할 의무를 부담하게 되는 바, 이와 같이 계약이 당사자의 합의대로 이행되어야 하는 것을 계약의 구속력이라고 한다.

 

예외적으로 계약내용의 변경이나 계약의 취소, 존속기간에 대하여 인정되며 일반적으로 사정변경원칙에 기한 규정들이다. 계약은 그 체결당사자만을 구속하는 효력을 가지고 제3자를 해롭게도 이롭게도 하지 아니하는 것이 원칙이다.

 

II. 쌍무계약의 효력

 

1. 쌍무계약의 특질

쌍무계약은 각 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 계약으로서, 각 채무는 서로 의존관계에 있다. 이를 채무의 견련성이라고 하고 쌍무계약의 특질을 이룬다.

 

(1) 성립상의 견련성

쌍무계약에 의해 발생할 일방의 채무가 원시적 불능이나 불법 등의 이유로 성립하지 않거나 또는 무효, 취소된 때에는 그것과 의존관계에 있는 상대방의 채무도 성립하지 않는다.

 

(2) 이행상의 견련성(동시이행의 항변권)

 

① 의의(제536조)

쌍무계약에 있어서 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무 이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 잇는 당사자 일방의 권리로서 쌍무계약의 이행의 견련성을 반영한 것이다.

 

② 성립요건

i) 동일한 쌍무계약에 의하여 채무가 발생한 것이어야 한다. 대가관계에 있다하더라도 그것이 별개의 계약으로부터 발생한 것이라면 동시이행을 하기로 특약한 사실이 없다면 동시이행의 한변권이 인정되지 않는다.

ii) 상대방의 채무가 변제기에 있어야 한다. 그러나 선이행의무를 이행하지 않고 있는 동안에 상대방의 채무가 변제기가 도래한 경우에는 선이행의무자라도 그때부터 동시이행의 항변권을 갖는다. 만약 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유가 있을 때에는 비록 선이행의무를 지는 자라도 동시이행의 항변권을 원용할 수 있다(제536조 제2항).

iii) 상대방이 그의 채무의 이행 또는 이행의 제공을 하고 있지 않아야 한다. 채권자가 미리 변제받기를 거절한 경우에도 채무자는 구두제공을 하여야 하므로 (제460조 단서) 이때에도 채권자는 동시이행의 항변권을 가진다고 할 것이다.

 

③ 효력

상대방이 이행의 제공을 할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 권리로서 이행거절 권능이 있는데 그 주된 효력이 있다. 단 항변권이기 때문에 이를 주장하는 때에만 그 효력이 생긴다.

 

(3) 존속상의 견련성(위험부담)

 

① 의의

당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 계약이 소멸할 때 상호 의존관계에 있는 상대방인 채무자가 상대방으로부터 대가를 받지 못하는 위험을 부담하는 것을 말한다(537조). 이는 존속의 견련성을 반영한다.

 

② 요건

쌍무계약으로부터 생긴 채무의 존재하여야 하고 당사자 쌍방의 귀책사유 없는 불능이어야 한다. 또한 당사자 일방의 채무가 이행되지 않은 상태이어야 한다. 다만 당사자 모두의 채무가 이행이 된 상태에서는 위험부담은 생기지 않는다.

 

③ 효과

채무자의 채무가 그의 책임 없는 사유로 불능이 되어 소멸하면서 이것과 의존관계에 있는 상대방의 채무도 소멸한다. 따라서 채무자는 상대방에게 그 이행을 청구하지 못한다. 상대방이 이미 반대급부를 한 경우에는 그것은 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득 반환을 청구할 수 있다.

계약의 성립과 종류

 

I. 계약의 성립

계약은 당사자의 대립하는 수개의 의사표시의 합치에 의하여 성립한다. 이 합치는 수개의 의사표시가 내용적으로 일치해야 하며(객관적 합치) 당사자의 상대방에 대한 의사표시가 그 상대방의 의사표시와 합치되어야 한다(주관적 합치). 이러한 합의는 보통 청약과 승낙으로 이루어진다.

 

청약은 하나의 의사표시로 청약만으로는 계약이 성립하지 않는다. 청약은 상대방의 승낙에 의해 계약이 성립한다. 따라서 승낙은 청약에 대해 계약을 성립시키는 효력이 있다. 즉 청약이 있으면 이를 받은 상대방은 승낙함으로써 계약을 체결할 기회를 가지게 되고 청약에 대해 승낙을 할 것인가를 고려하는 등의 계약체결을 위한 준비를 하게 된다.

 

그런데 청약자가 청약을 마음대로 철회할 수 있다면 신의를 바탕으로 하는 거래는 그 안전을 유지할 수 없고 상대방에게 부당하게 손해를 줄 염려가 있게 된다. 따라서 민법은 청약은 청약자가 이를 마음대로 철회하지 못하게 하고 있다(527조). 이를 청약의 구속력이라고 한다.

만약 청약을 철회하더라도 상대방에게 부당한 결과가 초래하지 않는 경우에는 청약의 구속력은 배제될 수 있다.

 

II. 계약의 종류

 

쌍무계약은 각 당사자가 서로 대가적 의미를 갖는 채무를 부담하는 계약을 말한다.

현대에는 쌍무계약이 훨씬 많이 이용된다. 계약 총칙에서는 쌍무계약의 성질, 즉, 계약 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 것을 기초하여 그 채무의 이행과 종속에 관해 공통된 효력을 정하는데, 동시이행의 항변권(536조) 위험부담(537조~538조)을 정하고 있다.

 

편무계약은 증여의 경우와 같이 당사자일방만이 급부를 하고, 상대방은 이에 대응하는 반대급부를 하지 않는 계약을 말한다.

이것은 쌍무계약과는 달리 동시이행의 항변권이나 위험부담등의 문제가 발생하지 않는다. 민법에서 정하고 있는 전형계약가운데 증여 이외에 소비대차ᆞ무상의 위임ᆞ무상의 임치ᆞ사용대차가 편무계약에 속한다.

계약의 의의, 계약자유의 원칙 및 한계

 

I. 계약의 의의

계약은 사법상의 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 2인 이상 당사자의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 법률행위이다. 당사자의 의사표시의 합치가 채권의 발생을 목적으로 하는 채권계약, 물권의 발생을 목적으로 하는 물권계약, 가족법상의 권리를 발생하는 것을 목적으로 하는 가족법상의 계약이 있다.

 

민법은 이들 계약전반에 대한 통칙을 두고 있지 않으며 채권편에서 채권계약에 관한 통칙을 두고 있다. 채권계약에 관한 통칙적 규정은 이것이 채권계약에만 적용되어야 할 특수성을 가지고 있지 않는 한 다른 물권계약이나 가족법상의 계약에도 유추적용할 수 있다.

 

II. 계약의 자유와 한계

 

1. 계약자유의 원칙

 

(1) 의의

계약자유의 원칙은 계약에 의한 법률관계의 형성은 법의 제한에 부딪히지 않는 한 각자의 자유에 맡겨지며 법도 그러한 자유의 결과를 될 수 있는 한 그대로 승인한다는 원칙이다. 민법은 이러한 원칙을 명문으로 규정하고 있지 않지만 우리 민법이 사적 자치를 기본원리로 인정해 오고 있으며 사적 자치로부터 계약자유의 원칙을 도출해 낼 수 있다. 즉 사적 자치는 법률행위의 자유를 인정함으로써 실현할 수 있는데 계약은 법률행위의 한 유형이므로 법률행위자유의 원칙으로부터 계약자유원칙이 인정된다.

 

(2) 내용

계약자유는 체결의 자유, 상대방선택의 자유, 내용결정의 자유, 방식의 자유를 의미한다. 누구와 어떠한 내용으로 어떠한 방식을 가진 계약을 체결할 것인지 아닌지를 자유로이 정할 수 있는 자유가 당사자에게 있다는 것을 의미한다.

 

2. 계약자유의 한계

계약의 자유는 법질서가 허용하는 범위에서 향유할 수 있다. 따라서 강행법규위반이나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 사항을 내용으로 하는 계약은 법질서가 유효한 것으로 인정하지 않기 때문에 이러한 내용의 계약은 허용되지 않는다. 그러므로 계약자유는 이러한 한계 내에서만 허용된다.

 

또한 계약당사자가 계약체결, 내용결정, 방식이나 상대방선택에 있어서 자유를 누릴 수 없는 경우에도 계약의 자유는 이러한 자유를 누릴 수 있는 상태도 회복될 수 있는 범위에서 제한되어야 한다.

 

예컨대 독점으로 인하여 한쪽 당사자는 다른 쪽 당사자에 대하여 거래조건을 유리하게 하거나 방식을 자유로이 정하거나 계약체결을 거절하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 자본주의 시장경제에 있어서 양 당사자의 경제적, 사회적 지위의 불평등이 계약의 자유를 경제적, 사회적 지위가 강한 자의 자유로 전락하게 되는 경우에는 계약자유 본연의 모습을 갖도록 하기 위하여 계약체결의 자유를 제한하여 체약강제를 하거나 서면에 의한 계약을 체결하도록 하여 방식의 자유를 제한한다. 계약내용을 약관에 의해 기재하여 일방적으로 제공하는 경우에 불공정한 내용의 효력을 무효로 한다.

준점유의 의의, 성립요건 및 효력

 

1. 의의

준점유란 물건이 아니라 재산권을 사실상 지배 내지 행사하는 것을 말한다(제210조).

물건의 지배에 관한 점유가 물건의 지배를 수반하지 않는 사실적 지배관계로 확대된 것이다.

 

준점유는 점유를 수반하지 않는 재산권에 관하여만 성립하나, 준점유도 민법상 점유에 관한 규정(제192조 ~ 제200조)이 적용된다.

 

2. 성립요건

 

(1) 준점유의 객체(재산권)

점유를 수반하지 않는 재산권에 한한다.

채권, 무체재산권, 형성권, 지역권, 저당권, 광업권, 어업권 등이 있다.

 

점유를 수반하는 재산권(소유권, 지상권, 전세권, 질권, 임차권 등)은 제외된다.

 

(2) 재산권을 사실상 행사

어떤 재산권이 사실상 어떤 자에게 귀속하는 것과 같은 외관을 가져야 한다. 즉, 채권을 사실상 행사한다거나 채권증서의 소지 또는 예금통장과 인장의 소지 등의 경우 준점유를 인정한다.

적극적, 소극적 행사를 불문한다.

 

3. 준점유의 효과

 

(1) 점유에 관한 규정을 준용(제210조)

권리의 추정, 과실의 취득, 비용상환청구권, 점유보호청구권 등의 효력을 갖는다.

 

(2) 채권의 준점유자에 대한 특칙

채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실이 없는 때에 한하여 효력이 있다(제470조)

인도를 필요로 하는 동산물권의 변동

 

1. 민법 제188조 1항이 적용되는 동산의 범위(인도를 필요로 하는 물건)

 

제188조(동산물권양도의 효력, 간이인도) ① 동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다.

② 양수인이 이미 그 동산을 점유한 때에는 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 생긴다.

 

(1) 독립하여 거래가 될 수 있는 객체에 한정

민법 제188조 1항이 적용되는 동산은 독립하여 거래가 될 수 있는 객체에 한정한다.

 

(2) 예외

 

1) 부동산의 종물

부동산의 종물은 다른 의사표시가 없으면 주물인 부동산의 처분에 따른다(100조 2항).

저당권의 실행에 의하여 종물도 처분되므로 별도의 공시방법을 요하지 않는다.

2) 특별법에 의하여 공시방법이 인정되는 동산

선박은 20T 미만인 것을 제외하고 등기를 하여야 한다(상법 제745조, 제871조, 선박등기법 제2조, 제3조, 제8조)

선박의 권리이전은 당사자간의 합의만으로 효력이 생기며, 등기는 대항요건이다(상법 제743조)

자동차, 항공기의 소유권 및 저당권의 득실변경은 등록하여야 효력이 발생한다.

중기는 등록하여야 운행이 가능하며 득실 변경은 인도를 효력요건으로 한다.

선하증권, 화물상환증, 창고증권과 같은 증권은 증권에 의하여 표상되는 동산의 경우에, 동산 자체에 갈음하여 그러한 인도에 의하더라도 상관없다(상법 제133조, 제157조, 제820조)

 

2. 인도를 필요로 하는 물권

주로 소유권이 이에 해당되며, 점유권, 유치권, 질권은 점유를 권리의 발생 또는 존속요건으로 하여 소유권보다 더욱 엄격하게 요구되며 특별규정에 따른다.

 

3. 인도를 필요로 하는 물권변동(법률행위) (제188조 제2항)

인도를 필요로 하는 동산물권변동이란 제188조 제2항이 명시하는 바와 같이 ‘양도’ 즉 법률행위로 인한 이전을 말한다.

다수설은 법률행위를 물권행위(물권적 합의)로 파악하며, 채권행위 또는 물권행위의 의사적 요소(물권적 합의)가 포함된 매매계약 등 채권행위와 인도(점유의 이전)가 필요하다고 한다.

두 요건이 갖추어질 때 동산물권행위가 성립되고 동산물권변동의 효력이 발생한다.

동산물권의 변동은 조건이나 기한이 언제나 가능하다.

 

4. 인도의 의의와 종류

 

인도의 의의와 종류(현실의 인도, 간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도) 및 인도의 효력

인도의 의의와 종류(현실의 인도, 간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도) 및 인도의 효력

 

1. 의의

인도는 ‘현실의 인도’를 의미하지만 넓게 ‘점유의 이전’으로 파악한다. 현실의 인도 외에 간이인도, 점유개정, 목적물 반환의 청구권의 양도를 포함하기 때문이다.

 

2. 인도의 종류

동산물권의 요건으로서 인도에는 4종류인 ① 현실의 인도(제188조 제1항), ② 간이인도(제188조 제2항) ③ 점유개정(제189조) ④ 목적물반환청구권의 양도(제190조)가 있다.

 

(1) 현실의 인도(제188조 제1항)

양도인의 동산에 대한 현실적, 직접적인 지배력을 양수인에게 이전하는 것으로 현실의 인도여부는 사회 통념에 의해 결정된다.

법적성질과 관련하여 다수설은 점유권의 양도로 보아 점유권에 관한 이전의 합의와 사실적 지배의 이전을 요한다고 한다.

그 외에 사실행위설과 점유의 이전과 점유권의 이전은 이론상으로는 별개의 것이라는 설이 있다.

 

(2) 간이인도(188조 2항)

양수인 또는 그 직접점유자가 이미 동산을 점유하고 있는 경우에는 양도인과 양수인간에 점유를 이전하는 의사표시만으로 소유권이 양수인에게 이전된다. 즉 양수인의 점유가 타주점유에서 자주점유로 변경된다.

의사표시는 오직 현실의 인도에 갈음하는 하나의 방법으로서의 의미, 즉 양도인과 양수인간에 ‘점유권을 이전하는 뜻의 합의’이며, 이러한 합의로 현실적으로 점유를 하지 않고도 점유권을 취득한다.

간이인도의 법적 성질은 계약이며, 소유권이전의 합의가 점유승계의 합의를 포함하므로 행위능력, 의사의 흠결 등에 관한 규정이 적용된다.

 

(3) 점유개정(189조)

양도인이 양도후에도 양수인의 직접 점유자로서 목적물의 점유를 계속하려는 때에는 양수인이 간접점유를 취득한다는 내용을 양자가 합의하면 이 합의에 따라 양수인은 목적물을 인도받은 것이 되고 동산물권은 양도된다.

양도인의 점유가 자주점유에서 타주점유로 바뀐다.

 

점유개정의 법적 성질은 계약이다. 따라서 소유권이전에 관한 합의 외에 양도인과 양수인간에 계약관계가 필요하다(점유매개관계가 성립).

간접점유를 발생시키는 계약은 소유권이전에 관한 합의와 합체되어 행하여 진다.

점유개정으로 이중양도된 경우 양수인들간에 먼저 현실의 인도를 받아 점유를 해온 자가 소유권을 취득한다.

 

(4) 목적물반환청구권의 양도(제190조)

양도인이 제3자(직접점유자)가 점유(간접점유)하고 있는 물건을 그대로 양도하는 경우 그 반환청구권을 양수인에게 양도하면 양수인이 소유권을 취득한다.

 

이 경우 반환청구권은 채권적 청구권이다(다수설).

따라서 목적물반환청구권의 양도는 채권양도의 규정(제450조)을 준용한다.

제3자에 대한 통지나 승낙을 필요로 하며(통설), 제3자의 양도인에 대한 권리(예, 유치권, 동시이행의 항변권 등)는 영향을 받지 아니한다.

 

3. 인도의 효력

인도에 의하여 동산소유권이 이전되며 점유에 대한 효력이 발생한다.

점유에 대한 효력은 동산소유권의 소유를 가리키는 공시작용, 적법성의 추정(제200조), 공신력의 인정(제249조) 등이다.

등기의 효력(추정적 효력, 권리변동적 효력, 순위확정적 효력, 점유적 효력, 대항적 효력)

 

1. 등기의 의의

부동산물권의 공시방법으로서 등기공무원이 일정한 절차를 밟아 부동산에 관한 권리관계를 공적 장부인 등기부에 기재하는 것 또는 기재 자체를 말한다. 등기가 유효한 등기가 되기 위해서는 일정한 요건을 구비하여야 한다.

 

2. 본등기의 효력

 

(1) 일반적 효력

등기의 유, 무효를 불문하고 등기가 존재한다는 사실만으로 효력이 생기는 것을 말한다.

 

추정적 효력

명문규정은 없으나 학설, 판례가 인정한 것으로, 등기에 의하여 공시된 대로 권리관계가 존재하는 것으로 추정되는 효력을 말하며, 등기가 국가기관에 의하여 엄격히 관리되는 데에서 기인한다.

 

추정의 내용으로는 권리의 적법(권리의 현존 및 귀속) 추정, 권리변동의 성립 추정, 등기절차의 적법성 추정, 적법한 등기원인의 추정(판례)이 있다.

 

추정의 부수적 효과로 등기의 신뢰(무과실 추정), 등기내용의 미조사, 등기내용의 신뢰(선의추정), 등기절차상의 형식적 확정력이 있다.

 

단, 등기의 공신력은 인정되지 않는다.

 

(2) 권리변동(이전, 창설)적 효력

효력발생 시기는 실제로 등기부에 등기 기재시이다.

 

등기는 현재 권리상태의 공시이고 등기시부터 물권변동의 효력이 생긴다(등기의 소급효 없음).

재단법인의 설립이나 유증, 취득시효의 경우에는 소급효가 있는 것처럼 보이나, 이는 등기되기 전의 비용상환이나 과실반환 등에 관해 마치 등기되기 전에 소유권을 취득하였던 것처럼 다루어 문제삼지 않을 뿐이다.

 

(3) 순위확정적 효력(부동산등기법 제5조, 제6조)

동일한 부동산에 설정된 수개의 권리의 순위관계는 법률에 특별한 규정이 없는 한 등기순위에 의한다.

 

동일구에서의 등기는 순위번호에 의하고, 별구에서의 등기는 접수번호에 의하며, 부기등기의 순위는 주등기의 순위에 따른다.

 

(4) 점유적 효력(제245조 제2항)

등기부취득시효는 10년간 자주점유한 경우 소유권을 취득한다.

이 규정은 등기에 동산의 취득시효에서의 점유와 같은 점유적 효력을 인정한다.

 

(5) 대항적 효력

당사자간에 채권적 효력에 불과한 사항도 등기하면 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있는 대항력을 갖는다(존속기간, 지료, 차임 등).

친족의 개념, 친족의 범위 및 가족

 

1. 친족의 개념

친족은 배우자, 혈족 및 인척을 말한다(제767조). - 이혼한 부모간 또는 혼외자의 부모간에는 협의하여 친권을 행사하도록 하며, 부모의 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 결정하게 한다.

 

2. 친족의 범위

제777조 (친족의 범위) 친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다.

1. 8촌이내의 혈족

2. 4촌이내의 인척

3. 배우자

 

제768조 (혈족의 정의) 자기의 직계존속과 직계비속을 직계혈족이라 하고 자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속을 방계혈족이라 한다.

 

제769조 (인척의 계원) 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 한다.

 

3. 가족

호적제도가 폐지(2008.01.01)되고, 현재는 국민 개개인별로 가족관계사항이 기록ᆞ공시됨에 따라 호주제 폐지의 취지 및 양성평등의 원칙을 구현할 수 있게 되었다.

 

제779조 (가족의 범위) ①다음의 자는 가족으로 한다.

1. 배우자, 직계혈족 및 형제자매

2. 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매

②제1항제2호의 경우에는 생계를 같이 하는 경우에 한한다.

 

경우에 따라서는 혈족이 아닌 가봉자(개가하여 온 아내가 전남편과의 사이에서 낳아 데리고 온 아들)도 가족이 된다.

취득시효, 소멸시효, 제척기간 및 실효의 원칙

 

Ⅰ. 취득시효

취득시효는 타인의 물건을 일정기간 점유함으로써 그 물건에 대한 소유권 등을 취득하게 하는 제도이다. 이 취득시효로 취득되는 것은 물권에 한한다.

 

제245조 (점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20연간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.

② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.

 

제246조 (점유로 인한 동산소유권의 취득기간) ① 10연간 소유의 의사로 평온, 공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.

② 전항의 점유가 선의이며 과실없이 개시된 경우에는 5년을 경과함으로써 그 소유권을 취득한다.

 

Ⅱ. 소멸시효

소멸시효는 자기의 권리를 일정기간 행사하지 않음으로써 그 권리를 상실하게 하는 제도이다.

소멸시효는 채권뿐만 아니라 물권도 걸리지만, 소유권은 소멸시효에 걸리지 않는다.

 

제162조 (채권, 재산권의 소멸시효) ① 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

② 채권 및 소유권이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

 

1. 소멸시효의 중단

소멸시효의 중단은 일정한 사실상태의 진행이 멈추면 시효는 중단되고, 시효가 중단되었다가 다시 이전의 사실상태가 계속되면 그때부터 새로이 시효기간을 계산한다.

 

제168조 (소멸시효의 중단사유) 소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.

1. 청구(재판상 청구, 지급명령, 화해를 위한 소환, 파산절차참가, 최고 등)

2. 압류 또는 가압류, 가처분

3. 승인

 

2. 소멸시효의 정지

소멸시효의 정지는 시효완성시에 어떠한 사유가 있어서 권리자가 중단행위를 하는 것이 곤란한 경우에는 시효의 완성을 유예하는 경우를 말한다.

시효의 정지사유는 ① 제한능력자를 위한 정지 ② 법정재산권리인에 대한 제한능력자의 권리 및 부부간의 권리 ③ 상속재산에 대한 권리 ④ 천재, 사변의 경우 등이 있다.

 

Ⅲ. 제척기간

제척기간이란 권리관계를 신속히 확정하기 위해서 법률이 정한 권리의 존속기간이다.

제척기간은 법률관계를 조속히 확정하려는데 목적이 있다. 소급효가 없다.

 

이는 법원이 직권으로 고려하며, 시효의 중단과 정지가 없다. 예컨대, 제146조 (취소권의 소멸) 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.

 

제999조 (상속회복청구권) ②제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.

 

Ⅳ. 실효의 원칙

권리자가 장기간에 걸쳐 권리를 행사하지 않고 있는 동안에 상대방에게 그 권리가 앞으로 행사되지 않을 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있고 또한 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의칙에 반할 때에는 그 권리의 상실을 인정하는 원칙이다.

 

1년 4개월 전에 발생한 해제권을 행사하지 않고 오히려 그 채무의 이행을 최고한 자가 새삼스럽게 해제권을 행사하는 것은 인정되지 않는다(대판 1994.11.25 94다12234).

기간의 의의 및 기간의 계산방법

 

Ⅰ. 기간의 의의

기간이란 어느 시점에서 다른 시점까지의 계속된 시간을 말한다. 따라서 특정의 시점이나 시기를 의미하는 기일과 다르다. 그리고 기간은 계산할 수 있으나 "기한"은 기한으로 정한 기일 또는 일정한 사실이 도래했는지 여부가 문제될 뿐 계산하는 것이 아니다.

 

기간은 3일간, 1주간, 1년간 또는 1월1일부터 3월 31일까지와 같이 일정한 시간적 길이를 나타내며 특별한 규정이 없는 한 공법관계에도 민법의 규정이 일반적으로 적용된다.

 

제155조 (본장의 적용범위) 기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다.

 

Ⅱ. 기간의 계산방법

 

1. 자연적 계산방법

자연의 시간의 흐름을 그대로 계산하는 방법이다.

 

제156조 (기간의 기산점) 기간을 시, 분, 초로 정한 때에는 즉시로부터 기산한다.

 

만료점은 정하여진 시, 분, 초가 종료한 때로 하고 있다.

 

2. 역법적 계산방법

역에 따라 계산하는 방법이다. 역법적 계산법에서 기산점은 초일을 산입하지 않는 것이 원칙이나, 시간이 0시로부터 시작하는 때와 연령의 계산에는 초일(출생일)을 산입한다.

 

(1) 일을 단위로 하는 경우

제157조 (기간의 기산점) 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.

 

제158조 (연령의 기산점) 연령계산에는 출생일을 산입한다.

 

제159조 (기간의 만료점) 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간말일의 종료로 기간이 만료한다.

 

(2) 주, 월, 년을 단위로 하는 경우

제160조 (역에 의한 계산) ①기간을 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 역에 의하여 계산한다.

②주, 월 또는 연의 처음으로부터 기간을 기산하지 아니하는 때에는 최후의 주, 월 또는 연에서 그 기산일에 해당한 날의 전일로 기간이 만료한다.

③월 또는 연으로 정한 경우에 최종의 월에 해당일이 없는 때에는 그 월의 말일로 기간이 만료한다.

 

제161조 (공휴일 등과 기간의 만료점) 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다.

법률행위의 부관(조건과 기한)

 

법률행위의 부관은 법률행위의 당사자가 그 효과의 발생 또는 소멸을 제한하기 위하여 법률행위에 부가한 약관을 말한다.

 

1. 조건

조건은 성립여부가 불확실한 장래의 사실에 따라 법률행위의 효력을 발생 또는 소멸시키고자 하는 내용을 가지는 법률행위의 부관을 말한다.

 

(1) 정지조건

정지조건은 법률행위의 효력발생에 관한 것이고, 해제조건은 법률행위의 소멸에 관한 것이다.

예컨대, 정지조건은 “대학에 합격하면 차를 사 주겠다.”는 것은 정지조건이다.

 

(2) 해제조건

해제조건은 법률행위의 효력이 즉시로 발생하되 조건이 성취되면 그 효력이 소멸케 하는 계약조항을 말한다.

“대학에 떨어지면 지금 타고 다니는 차를 그만 타게 하겠다.”는 것은 해제조건이다.

 

2. 기한

기한은 법률행위의 성립이 확실한 장래의 사실에 의하여 법률행위의 효력을 발생 또는 소멸시키거나 또는 채무의 이행을 이 사실에 걸리게 하는 내용을 가진 법률행위의 부관을 말한다.

 

(1) 불확정기한

불확정기한은 성취하는 것은 확실하지만 성취하는 시기가 불확실한 경우이다. “내가 죽으면 건물을 주겠다.”는 것은 불확정기한이다.

 

(2) 확정기한

확정기한은 성취하는 시기가 확정되어져 있는 경우이다(내년 4월 1일부터 기간제교사로 채용한다).

무효와 취소

 

1. 무효

무효는 일정한 법률행위에 대하여 어느 누구의 주장도 기다리지 아니하고 당연히 절대적으로 법률효과가 발생하지 아니한 것을 말한다.

 

따라서 당사자가 추인하여도 그 효과는 없다(예, 의사무능력자의 법률행위, 강행법규에 반하는 법률행위, 사회질서에 반하는 법률행위, 불공정한 법률행위, 비진의의사표시 및 통정허위의사표시 등).

 

무효 (절대적무효와 상대적무효, 일부무효와 전부무효, 무효행위의 전환과 추인)

 

2. 취소

취소는 취소권자의 의사표시에 의하여 법률행위의 효과를 처음부터 소멸시키는 것을 말한다.

제한능력자의 법률행위, 착오로 인한 법률행위, 사기‧강박에 의한 법률행위 등.

법률요건과 법률사실(사건, 용태, 외부적 용태, 내부적 용태, 법률행위, 준법률행위, 위법행위 등)

법률요건과 법률사실(사건, 용태, 외부적 용태, 내부적 용태, 법률행위, 준법률행위, 위법행위 등)

 

1. 법률요건

사법상의 법률관계에 있어서 일정한 사실 내지 생활관계가 존재하면 이에 의하여 일정한 권리의무의 변동이 발생하게 되는데 이를 법률효과라고 한다.

 

법률요건이란 법률효과를 발생하게 하는데 필요한 여러 요인들을 말한다.

 

2. 법률사실

법률사실이란 법률관계의 변동원인이 된 법률요건을 구성하는 개개의 요소를 말한다. 법률사실은 자연적 사실(사건)과 사람의 행위(용태)로 나뉜다.

 

(1) 자연적 사실(사건)

사건이란 사람의 정신작용에 기인하지 않는 법률사실을 말한다(예, 출생, 사망, 실종, 시간의 경과, 물건의 자연적 발생과 소멸 등).

 

(2) 용태

용태란 사람의 정신작용에 기인한 법률사실을 말한다.

이는 외부적 용태와 내부적 용태로 나눈다.

 

1) 외부적 용태

외부적 용태는 의사가 외부에 표현되는 용태로서 행위를 말한다. 이에는 적법행위로서의 법률행위ᆞ준법률행위가 있고, 위법행위로서의 채무불이행과 불법행위가 있다.

 

① 법률행위

계약(청약, 승낙), 단독행위, 합동행위

 

② 준법률행위

- 표현행위 : 의사의 통지, 관념의 통지, 감정의 통지

- 비표현행위(사실행위) : 순수사실행위, 혼합사실행위

 

③ 위법행위

채무불이행, 불법행위

 

2) 내부적 용태

내부적 용태는 마음 속의 의식을 말한다. 이에는 관념적 용태, 의사적 용태가 있다.

 

① 관념적 용태

관념적 용태란 일정한 사실에 관한 관념 또는 인식이 있느냐 없느냐라는 마음 속의 의식을 말한다(선의ᆞ악의ᆞ정당한 대리인이라는 신뢰(제126조) 등).

 

② 의사적 용태

의사적 용태는 어떤 사람이 마음 속에 일정한 의사를 가지고 있느냐 아니냐라는 내심적 과정을 말한다(소유의 의사(제197조), 사무관리의 경우의 본인의 의사(제734조10)) 등).

법률관계와 권리변동(권리의 발생ᆞ변경ᆞ소멸)

 

1. 법률관계

법률관계는 법에 의해서 규율되는 관계이다.

 

2. 권리변동

권리변동이란 권리의 발생ᆞ변경ᆞ소멸을 말한다.

 

(1) 권리발생

원시취득(절대적 발생), 승계취득(상대적 발생)에 의해 권리가 발생한다.

 

① 원시취득

원시취득이란 다른 사람의 권리에 의하지 아니하고 새로운 권리를 취득하는 경우이다(예, 무주물선점, 유실물습득, 선의취득, 시효취득 등).

 

② 승계취득

승계취득이란 타인의 권리에 기하여 권리를 취득하는 경우이다(예, 매매, 상속 등).

 

(2) 권리변경

권리가 동일성을 잃지 않고서 권리의 주체ᆞ내용ᆞ작용을 변경하는 것을 말한다.

 

①주체의 변경

권리의 이전적 승계가 있으면 권리주체가 변경된다.

 

② 내용의 변경

㉠ 질적 변경(성질적 변경): 물건인도청구권이 손해배상청구권으로 변경되는 경우

㉡ 양적 변경(수량적 변경): 소유권의 객체에 제한물권이 설정되는 경우

 

③작용의 변경

2번 저당권이 1번 저당권으로 순위가

 

(3) 권리소멸

권리자가 권리를 상실하는 경우로써 절대적 소멸과 상대적 소멸이 있다.

 

① 절대적 소멸(객관적 소멸)

권리 자체가 객관적으로 소멸하는 것으로서 목적물 멸실, 소멸시효, 포기, 변제, 혼동, 공용징수, 몰수로 인한 권리의 소멸이 이에 해당한다.

 

② 상대적 소멸(주관적 소멸)

갑이 소유하는 가옥을 을에게 매각하여 그 소유권이 상실하는 경우처럼 권리 자체는 소멸하지 않고 권리주체만 변경되는 것이다.