행정규칙의 근거와 성립ᆞ효력 요건(주체, 내용, 형식, 발령)

행정규칙의 근거와 성립ᆞ효력 요건(주체, 내용, 형식, 발령)

 

1. 행정규칙의 근거

행정규칙은 법령에서 인정한 직무권한에서 발하는 것이므로 특별한 법령의 수권(授權)을 필요로 하지 않으나, 법규명령의 성격을 갖는 행정규칙은 반드시 법령의 위임 근거가 있어야 한다.

 

2. 행정규칙의 성립ᆞ효력 요건

 

(1) 주체에 관한 요건

행정규칙의 발령권자는 특별한 제한이 없으므로 행정청의 지위를 가지는 행정기관은 행정규칙을 발령할 수 있다. 대통령령인 ｢법제업무 운영규정｣ 제24조의3제1항은 “각급 행정기관”으로 그 주체를 규정하고 있다. 이 때 각급 행정기관에는 각 중앙행정기관은 물론, 각 중앙행정기관 소속기관도 포함된다 할 것이다.

 

실제로 행정규칙을 제정(制定)하는 기관을 살펴보면, 각 부･처･청은 물론이고, 개인정보보호위원회･공정거래위원회･금융위원회･국민권익위원회･국가인권위원회･원자력안전위원회 등 각종 위원회의 명칭을 사용하는 행정기관, 감사원･국가정보원 등 대통령 소속기관, 중앙선거관리위원회 등 헌법기관, 그 밖에 영상홍보원･영상물등급위원회･영화진흥위원회 등 일부 위원회까지 다양하다.

 

(2) 내용에 관한 요건

행정조직 내부에서의 조직과 활동을 규율하고 일반국민에게 영향을 미치지 않는 범위를 규율하는 본래 의미의 행정규칙과 달리 행정조직 외부에도 영향을 미치는 법령보충적 행정규칙의 경우 국민의 권리와 의무에 영향을 미치고 그 범위를 규율한다는 점에서 실질에 있어서는 법령과 동일한 기능을 수행한다.

 

따라서 법령보충적 행정규칙은 법령에서 구체적으로 위임받은 범위에 속한 것만을 규정해야 하고, 상위법령의 내용에 반하지 않아야 하며, 상위법령이 정한 규제 내용을 강화해서도 안 된다.

또한 상위법령의 집행에 관한 사항을 정할 때에도 상위법령의 내용이 명료하지 않거나 불완전한 것에 한정하여 해당 법령을 집행하기 위해 필요한 보충적 사항만을 정해야 하고, 그 내용에 있어서도 법적 안정성과 예측 가능성이 보장되어야 하며, 규정 상호 간의 모순과 중복이 없어야 하고, 표현이 명확해야 한다.

 

(3) 형식에 관한 요건

행정규칙의 경우 형식에 관하여 특별한 제한은 없으며, 조문 형식, 시행문 형식, 회보(回報) 형식 등의 다양한 형태가 있다.

 

(4) 발령에 관한 요건

행정규칙은 법규명령과는 달리 공포를 그 요건으로 하지 않는다. 행정규칙은 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 수명자(受命者)에게 도달하기만 하면 그 때부터 구속력이 발생한다.

 

그러나 행정규칙이 행정조직 내부에만 적용되는 규범으로서가 아니라 국민생활과 직접적 또는 간접적으로 관련되는 규범력을 갖는 행정규칙인 경우에는 누구나 알 수 있도록 하여야 할 것이다. 국민에게 규범력이 인정된다면 수범자(受範者)인 국민에게 충분한 예측가능성이 확보되어야 하기 때문이다.

 

따라서 행정규칙 중 법규적 효력이 인정되는 행정규칙의 경우에는 인터넷, 신문 또는 방송을 통하여 공고하여 규범의 효력을 받게 되는 국민에게 예측 가능성을 확보해 주어야 할 필요가 있고, 행정규칙 중 법령의 위임에 따라 관보에 고시하도록 한 고시의 경우에는 관보에 게재하여야 한다.

인허가의 강학상 개념과 현행법상 특징

인허가의 강학상 개념과 현행법상 특징

 

1. 인허가 제도의 의의

현행법에서 허가, 인가, 면허, 등록, 신고 등 여러 가지 인허가 제도가 활용되고 있다.

인허가에 대해 강학상으로 허가, 인가, 특허 등의 개념이 사용되고 있으나, 행정 현실상 제도의 명칭은 강학상의 개념과 일치되지 않는 경우가 많다. 따라서 법률의 구체적 규정 내용을 살펴보아야 그것이 강학상 허가, 인가 또는 특허인지를 알 수 있는 경우가 많다.

 

2. 인허가의 강학상 개념과 현행법상 특징

 

(1) 허가

일반적으로 금지되는 행위를 특정한 경우에 해제하는 것을 말한다.

현행법상으로는 금지ᆞ해제의 관계가 명백하게 규정되지 않은 경우가 많다.

 

(2) 특허

강학상 특허란 특정인에게 일정한 권리나 법률관계를 설정하는 것을 말한다.

현행법상 특허라는 용어는 거의 사용하지 않고 면허란 용어를 주로 사용한다.

 

(3) 인가

강학상 인가는 타인의 법률행위의 효력을 보충하여 법률상의 효력을 완성시키는 것을 말한다.

현행법에서는 특허적 성격이 강한 사업에 대한 허가의 의미로 사용되기도 한다.

 

(4) 등록

등록이란 강학상으로 일정한 사실이나 법률관계를 행정기관에 갖추어둔 장부에 등재하고 그 존부(存否)를 공적으로 증명하는 것을 말하며, 현행법에서는 인가와 신고의 중간에 속하는 인허가로 운영되는 사례가 많다.

 

(5) 신고

특정한 사실이나 법률관계의 존부를 행정청에 알리는 것을 강학상 신고라 하며, 현행법에서는 수리가 필요한 신고로 운영되는 사례가 많다.

행정강제(행정상 강제집행과 행정상 즉시강제)

행정강제(행정상 강제집행과 행정상 즉시강제)

 

1. 행정강제

행정강제란 행정 목적을 달성하기 위해 사인의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정권의 작용을 말한다.

 

행정강제는 크게 나누어 행정상 강제집행과 행정상 즉시강제로 분류된다. 행정상 강제집행에는 대집행과 행정상 강제징수, 이행강제금, 직접강제가 있고, 행정상 즉시강제는 소방기본법상의 강제처분, 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률상의 강제입원 등이 있다.

 

2. 행정상 강제집행

 

(1) 대집행

대집행은 법령 또는 행정처분에 의하여 명해진 의무로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 의 무, 즉 대체적 작위의무를 불이행한 경우에 해당 행정청이 의무자가 행할 작위를 스스로 행하거나 또는 제3자로 하여금 이를 집행하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것을 말한다.

 

(2) 행정상 강제징수

행정상 강제징수는 국민이 국가 등 행정 주체에 대한 공법상의 금전급부의무를 불이행한 경우에 행정청이 의무자의 재산에 실력(實力)을 가하여 의무가 실현된 것과 동일한 상태를 실현하는 행정상의 강제집행을 말한다.

 

(3) 이행강제금

이행강제금은 주로 비대체적(非代替的) 작위의무나 부작위의무를 이행하지 않을 경우에 그 의무를 강제적으로 이행하도록 하기 위해 일정한 기간 내에 의무 이행을 하지 않으면 일정한 금전적 제재를 할 것을 계고(戒告)하고, 그 기간에 이행을 하지 않으면 금전적 제재를 가하는 제도를 말한다.

이러한 이행강제금은 의무자 자신에 의하지 않으면 이행하기 어려운 의무를 금전적 제재를 통해 심리적으로 압박함으로써 자발적으로 이행하게 하기 위한 것이다. 이행강제금은 1991년 「건축법」 제83조에서 처음 도입했고, 「옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률」 제10조의3, 「주차장법」 제32조 등에도 규정되어 있다.

 

(4) 직접강제

직접강제는 공법상의 의무불이행에 대해 직접적으로 의무자의 신체나 재산 등에 실력을 행사하여 의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 작용을 말한다.

 

3. 행정상 즉시강제

행정상 즉시강제는 급박한 행정상의 장애를 제거할 필요가 있는 경우에 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명해서는 행정 목적 달성이 곤란할 경우에 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용을 말한다.

행정행위 하자의 의의 및 행정행위 하자의 유형

행정행위 하자의 의의 및 행정행위 하자의 유형

 

1. 행정행위 하자의 의의

행정행위는 유효하게 성립한 경우에는 행정행위로서 완전한 효력을 발생하게 되지만, 그렇지 않고 그 성립ᆞ효력 요건에 흠이 있을 때에는 그 효력을 완전히 발생하지 못하게 된다. 이와 같이 행정행위로서의 완전한 효력 발생을 저해하는 흠을 가리켜 행정행위의 하자(瑕疵)라고 한다.

 

2. 행정행위 하자의 유형

 

(1) 행정행위의 무효

행정행위의 무효라고 하는 것은 행정행위로서 외형을 갖추고 있으나 행정행위로서의 효력이 처음부터 아예 발생되지 않는 경우를 말한다.

행정행위의 외형은 갖추고 있다는 점에서 외형 자체도 없는 행정행위의 부존재와 구별되며, 행정행위가 아무런 하자 없이 유효하게 성립ᆞ발효된 뒤에 발생된 일정한 실효 사유로 말미암아 장래에 향해 당연히 효력이 소멸되는 행정행위의 실효와도 구별된다.

① 무효 원인

행정행위의 하자가 무효 원인인지 여부의 일반적 기준으로서 ‘중대하고 명백한 하자’이다.

② 무효의 효과

행정청의 특별한 의사 표시를 기다릴 것 없이 처음부터 당연히 효력을 발생하지 못한다.

 

3) 행정행위의 취소

행정행위의 취소란 일단 유효하게 성립한 행정행위를 사후에 그 성립상 하자를 이유로 행정청 또는 법원의 특별한 선언에 의해 그 효력을 소멸시키는 것을 말한다.

 

따라서 행정행위의 성립에는 아무런 하자도 없이 적법ᆞ타당하게 성립되었으나 뒤의 사정 변동으로 인해 존속시킬 필요가 없어 장래에 향해 효력을 소멸시키는 행정행위의 철회와 구별되며, 이러한 취소는 행정청 또는 법원의 특별한 선언이 일정한 쟁송절차(행정심판 또는 행정소송)를 거쳐 나오는 것인지 아니면 행정청의 직권으로 나오는 것인지에 따라 쟁송취소와 직권취소로 다시 나뉜다.

 

쟁송취소는 사법작용으로서 판결에 속하는 것이므로 행정행위의 일종인 직권취소와는 현저히 구분된다.

행정입법의 의의 및 종류(법규명령, 행정규칙)

행정입법의 의의 및 종류(법규명령, 행정규칙)

 

1. 행정입법의 의의

행정상의 입법은 행정주체가 하는 입법을 말한다. 여기서 말하는 입법은 입법ㆍ사법ㆍ행정의 구별에 있어서 실질적 의미의 입법과 같다. 즉, 국가와 국민 사이에 효력이 있는 법규명령을 행정권이 정립하는 것을 말한다.

 

2. 행정입법의 필요성

행정의 질적ᆞ양적 확대에 따라 그에 관한 법도 기술적ᆞ전문적 입법사항의 증가, 탄력적 입법분야의 증가 및 비상시에 대처하기 위한 행정청에서의 광범한 수권의 필요성이 있고 국회의 일반적 법률로서는 지방별, 분야별 특수사정을 고려한 입법제정이 곤란하다는 등의 이유로 행정입법이 인정받게 되었고, 행정입법은 점점 증가하고 있다.

 

3. 행정입법과 법치주의

행정입법은 의희입법원칙의 예외이므로 상위법령의 위임이 있어야 가능하며(헌법 제75조, 제95조 요건엄격), 법원의 명령ᆞ규칙심사권이 인정되어 사법심사의 대상이 되는 것이므로 법치주의에 반하는 제도는 아니다.

 

4. 행정입법의 종류

법규명령이란 행정청이 제정하는 행정입법 중에서 국민과 법원에 대해서 구속력을 갖는 것을 의미하고, 행정규칙이란 행정부 내부를 규율하기 위해 제정하는 행정입법이다.

 

따라서, 행정규칙은 국민과 법원에 대해 구속력이 없는 것이 원칙이다.

 

(1) 법규명령

법규명령은 국민의 권리·의무와 관계되는 사항으로 국회에 의해 제정되어야 할 것을 행정기관에 위임한 것이므로, 법률처럼 국민과 행정부, 법원을 구속하는 효력이 있다.

법규명령에 위반한 행정청의 행위는 위법한 행정처분이 된다.

법규명령은 위임명령과 집행명령으로 구분되며, 위임명령은 법률에 의해 위임된 사항을 제정하는 것이며, 집행명령은 법률의 실시에 관한 구체적ᆞ기술적 사항을 제정하는 것이다.

 

대통령이 법률의 위임을 받아 제정하는 법규명령을 '대통령령'이라 하고, 행정각부장관이 법률이나 대통령령의 위임을 받아 제정하는 법규명령을 '부령'이라 한다.

일반적으로 대통령령은 '시행령', 부령은 '시행규칙'이라고 부른다.

 

(2) 행정규칙

행정규칙은 국민의 권리·의무와 직접 관계되는 사항이 아니라 행정조직내부에서 그 조직이나 업무처리절차·기준 등에 관해 제정한 것이므로 행정조직 내부에서는 구속력을 갖지만 국민이나 법원에 대해서는 구속력이 없는 것이 원칙이다.

대체로 행정규칙은 훈령, 예규, 고시, 지침 등으로 불린다.

행정법상의 사무관리와 부딩이득

행정법상의 사무관리와 부딩이득

 

1. 행정법상의 사무관리

사무관리는 법률상의 의무 없이 타인을 위하여 사무를 처리하는 것을 말하는 바(민법 제734조), 행정법상에도 사무관리가 있을 수 있다.

 

행정법상의 사무관리는 국가의 특별감독 아래 있는 사업에 대한 감독권의 작용으로서 강제적으로 관리(시장ᆞ군수ᆞ구청장이 수난에 대한 구호(수난구호법 제6조 제2항)와 행려병사자 관리ᆞ행려병사자 유류품관리(매각)와 같이 보호를 위한 보호관리가 있다.

 

2. 행정법상의 부당이득

부당이득이란 법률상 원인없이 타인의 재산ㆍ노무로 인하여 이득을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가하는 것인데(민법 제741조), 부당이득제도의 취지와 성격은 어느 누구도 타인에게 손해를 가하면서 이득을 취해서는 안된다는 공평의 원칙에 입각하여 당사자의 이해를 조절하는 제도이며,

 

따라서 부당이득의 관념은 비록 사법상 발전된 것이라 할지라도 일반법원리에 해당하기 때문에 행정법영역에도 적용되는 것이다.

 

행정법상 원인에 의하여 생긴 것에 행정법상 부당이득이 있다.

부당이득은 행정법상 원인에 의하여 일단 급부하였는데, 그 원인이 무효이거나 취소됨으로써 법률상 원인 없는 급부가 된 경우에, 행정법상 부당이득 반환문제가 발생한다.

공권, 공의무, 반사적이익; 공권과 반사적 이익의 구별

공권, 공의무, 반사적이익; 공권과 반사적 이익의 구별

 

1. 공권

권리라 함은 법률관계에서 직접 자기를 위해 일정한 이익을 주장할 수 있는 법적인 힘을 말한다. 따라서 공법상 권리인 공권(公權)은 공법관계에서 직접 자기를 위해 일정한 이익을 주장할 수 있는 법률상 힘을 말한다. (국가배상청구권, 선거권 등)

 

2. 반사적 이익

행정법규가 실현하고자 하는 이익은 개인을 위한 것이 아니라 사회적 공동이익인 경우에, 행정주체가 이를 실현 ․ 보호하는 결과로서 간접적으로 관계된 개개인에게 어떤 이익이 생기는 경우를 말하며, 그것이 침해되더라도 그는 자기이익을 위하여 주장할 수 있는 법률상의 힘을 가지지 아니한다.

 

즉, 반사적 이익이란 법규가 행정상의 방침규정이나 일정한 사회적 ․ 정치적 목적을 위하여 일반적 ․ 추상적인 의무(명령, 제한, 금지 등)를 과한 결과 반사적 효과로서 개인이 받는 사실상 이익을 말한다.

 

3. 공권과 반사적 이익의 구별

개인적 공권에 의해 보호되는 이익이 침해되면 소의 이익이 있고 따라서 침해 받는 자는 원고적격을 가지는 데 반하여, 반사적 이익이 침해되면 소의 이익과 원고적격이 인정되지 않는 점에서 사법구제에 있어서 중요한 의미를 가진다.

 

행정소송법 제12조는 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있다.

 

※ 반사적 이익의 구체적인 예

 

(1) 제3자에 대한 법적 규제로부터 얻은 이익(진료행위거부금지의무)

개인 또는 공공단체나 개인의 어떤 행위에 관하여 법이 규제하고 있는 결과로서 개인이 이익을 얻는 경우(예: 의사나 조산원에 대한 구급진료 또는 조산거부금지의무를 부과하고 있는 결과로서 환자가 심야나 휴일에도 진료받을 수 있는 이익(의료법 제16조))

 

(2) 경찰허가에 의하여 얻는 이익

특정한 영업에 관해 법이 일정 지역 내에 있어서의 영업허가의 건수건수를 제한하는 규정을 두고 있는 결과로서 허가 받은 자가 사실상 일정한 독점이익을 받는 경우(예: 공중목욕탕, 전당포영업허가 등)

 

(3) 행정명령 준수로 얻는 이익

공무원이 상관의 훈령 또는 직무명령을 잘 준수하여 수행함으로써 개인이 이익을 얻는 경우

(4) 공물의 일반사용에 의하여 얻는 이익

일정의 공공시설로부터 이익을 받는 경우(예: 도로, 공원, 한강고수부지 등의 일반사용).

 

※ 공의무

공의무는 공권에 대응하는 개념으로 타인의 사익을 위하여 의무자의 의사에 가하여진 공법상의 구속을 말한다.

공의무는 그 주체에 따라 국가적 공의무(공무원 봉급 지급 의무)와 개인적 공의무(납세․교육․국방 의무)로 나뉘며, 그 내용에 따라 작위․부작위․급부․수인의무 등으로 구분한다.

개인적 공의무는 국가적 공권에 대응하여 개인의 자유의사에 의해서가 아니라 법률에 의하여 강제적으로 형성되며, 특수한 강제방법에 따라야 한다.

또한 개인적 공의무는 일신전속적이어서 대리ㆍ이전 제한되거나(다만 납세와 같은 경제적 부담인 경우에는 제외) 강제징수의 방법에 의하는 경우가 많다.

삼각합병의 의의, 방법 및 절차

삼각합병의 의의, 방법 및 절차

 

1. 삼각합병의 의의

삼각합병은 합병회사가 합병을 하면서 피흡수합병회사(소멸회사)의 주주에게 합병대가로서 합병회사(존속회사)의 주식이 아닌 모회사 주식을 교부하는 방식입니다.

삼각합병 절차는 분할합병의 절차와 동일하나 합병회사의 모회사 주식이 교부됨에 따라 합병계약 체결 후 모회사 주식 취득하여 교부하는 절차가 진행되므로 합병회사의 신주 발행이나 자기주식 교부가 없다는 점에 차이가 있습니다.

소멸회사의 부채가 존속하는 자회사로 자동 승계되는 절차상, 실질적인 인수효과를 누리는 모회사는 책임을 회피할 수 있는 장점이 있습니다.

 

2. 삼각합병의 방법 및 절차

 

(1) 자회사의 설립 및 합병각서 체결

삼각합병의 전제조건으로 자회사가 설립되어 있지 않는 회사는 삼각합병을 위하여 자회사를 설립하는 절차가 선행되어야 합니다.

삼각합병은 합병대상회사와 합병할 만한 자회사가 없는 경우 물적분할, 포괄적 주식교환(이전), 현물출자 등을 이용하여 자회사를 설립한 후 이를 통하여 삼각합병을 할 수 있으며, 이 경우 모회사가 자회사 지분을 어느 정도 소유할 것인가에 관한 것은 설립자금의 조달능력, 자회사에 소수주주가 존재할 경우의 부담, 세제혜택 등을 종합 검토하여 결정합니다.

 

(2) 이사회 결의 및 합병계약서 작성

자회사와 피흡수합병회사의 이사회 결의를 통하여 삼각합병 계약을 체결하게 되며, 이 때 합병비율은 자회사 주식이 아닌 모회사 주식이 되므로 모회사 주식가치를 기준으로 산정하게 됩니다.

 

(3) 삼각합병 계약체결

삼각흡수합병계약의 당사자는 자회사와 매수대상 회사이며, 지급할 주식을 발행한 모회사의 경우 합병의 당사자가 아닙니다. 그러나, 실무적으로는 모회사를 포함한 3당사자 간에 계약을 체결하고 자회사에 의한 모회사 주식취득, 합병의 대가로써 모회사 주식의 내용(보통주식 또는 종류주식여부, 종류주식의 경우에 그 권리내용)과 수 그리고 그 산정방식 등 제반사항에 관하여 계약서에 기재하여야 합니다.

 

(4) 모회사의 주식 취득 및 교부

자회사가 기존 모회사의 주식을 취득할 수 있는 시기와 관련하여 합병계약서의 기재에 따라 모회사 주식을 대가로 지급해야 한다는 점이 최소한 확정되어야 하므로 합병계약 체결시점 이후에 취득할 수 있다는 견해가 다수의 견해입니다.

 

삼각합병을 위하여 기존 모회사는 자회사에 증자(신주 교부) 또는 자기주식 처분(자기주식 교부) 등 절차를 진행하여야 합니다.

기존 모회사가 상장회사인 경우 증권신고서 또는 자기주식처분신고서 등 관련 공시를 이행하여야 하며, 자회사의 경우에도 모회사 주식 취득을 위하여 모회사 대상 신주발행이 필요한 경우에는 제3배정 신주발행에 해당되므로 정관 근거 및 경영상 목적 등의 요건을 충족하여야 합니다.

 

자회사가 모회사를 상대방으로 증자에 참여하거나 모회사 주식을 취득하는 경우 자기거래에 해당하여 이사회 결의 시 재적이사의 3분의2 이상의 승인이 필요(상법 398조)하며, 자회사가 취득한 해당 모회사 주식을 삼각합병 이후에도 계속 보유하는 경우에, 합병효력 발생일로부터 6개월 내에 이를 처분하여야 합니다. (상법 제523조의2 제2항)

 

삼각주식교환의 경우 자회사가 모회사 주식을 취득한 후 대상회사의 주주에게 제공하는 경우 자본시장법상 매출에 해당될 수 있으며, 이 경우에는 자회사가 아닌 발행인인 기존 모회사가 증권신고서 등을 제출하여야 합니다. (자본시장법 제119조)

 

(5) 주주총회, 주식매수청구권 등

삼각합병의 경우 당사회사인 자회사와 대상회사의 주주총회 및 주식매수청구권 행사 여부, 피합병회사의 주식병합절차는 일반합병 절차와 동일하며, 모회사의 주주총회나 이사회 결의는 별도로 요구되지 않지만 자회사에 신주발행(제3자배정) 또는 자기주식을 제공해주기 위해 주주총회 결의 또는 이사회 결의가 요구될 수 있습니다.

 

합병의 존속회사에 해당하는 자회사는 모회사를 거래상대방으로 하여 모회사 주식을 취득할 경우에 상법상의 자기거래에 해당하여 이사회 승인이 필요합니다. (상법 제398조)

 

(6) 잔여 모회사 주식 처분

회사는 취득한 모회사의 주식을 합병 후에도 계속 보유하고 있는 경우 합병의 효력이 발생하는 날부터 6개월 이내에 그 주식을 처분하여야 합니다. (상법 제523조의2)

 

(7) 기타 고려 사항

삼각합병의 당사회사인 자회사의 경우 합병비율을 맞추기 위하여 주식의 병합 또는 분할을 할 필요가 없으며, 신주 발행이 이루어지지 않으므로 신규전자등록절차 및 신주발행에 따른 자본변경등기가 불필요하며, 지분변동도 없으므로 신고의무가 발생하지 않는 것을 제외하고는 합병의 일반적인 따라야 합니다.

 

삼각합병의 당사회사의 모회사가 상장회사인 경우 피흡수합병회사의 주주의 경우 피흡수합병 회사가 우회상장한 것과 동일한 효과가 있으므로 우회상장에 따른 규제 해당 여부를 체크해야 합니다.

 

삼각합병의 당사자인 자회사(존속회사)가 없을 경우에 모회사는 물적분할, 포괄적 주식교환(이전), 현물출자 등을 이용하여 사전에 완전 자회사를 설립한 후 삼각합병을 할 수 있습니다.

공정거래법상 기업결합 제한(사후신고제도, 사전신고제도)

공정거래법상 기업결합 제한(사후신고제도, 사전신고제도)

 

공정거래법상 기업집중 또는 경쟁제한을 방지하기 위해 기업결합을 제한하고 있으며 일정규모 이상의 합병, 영업양수도에 대하여 기업결합신고(사전신고 및 사후신고)제도를 두고 있습니다.

 

1. 기업결합 제한(공정거래법 법 제7조)

합병, 영업양수를 통해 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한해서는 아니되며, 다만, 효율성 증대효과가 경쟁제한 폐해보다 큰 경우 등은 예외로 하고 있습니다.

 

2. 사후신고제도 (공정거래법 제12조 및 동법 시행령 제18조)

자산총액 또는 매출액 2000억원 이상인 회사가 자산총액 또는 매출액 200억원 이상인 다른 회사와 합병하거나 영업을 양수하는 경우 기업결합일로부터 30일 내에 신고하여야 합니다.

기업결합일은 합병등기일 또는 영업양수대금 지불완료일입니다. 단, 계약체결일로부터 90일이 경과하여 대금지급을 완료하는 경우 90일이 경과한 날을 의미합니다.

 

3. 사전신고제도(공정거래법 제12조, 제6조, 제7조)

자산총액 또는 매출액 2조원 이상인 회사(대규모회사) : 계약체결일부터 기업결합일 이전까지 신고를 하여야 하며, 신고 후 30일이 경과할 때까지 합병등기 또는 영업양수 계약의 이행행위를 하여서는 아니 됩니다.

 

다른 회사와의 합병에 대해 신고를 하도록 하고 그 예외를 인정하지 않아 계열회사 간 합병의 경우에도 신고를 해야 합니다. 다만, 계열회사 간 합병은 통상 경쟁제한효과를 발생시키기 어려울 것이므로 간이신고대상에 해당됩니다.

 

4. 기업분할

기업분할은 단순히 하나의 회사가 2개 이상의 회사로 분리되는 것으로 기업결합으로 인한 경제력집중의 가능성은 낮습니다. 따라서 공정거래법 제7조 제1항 5호에 따라 상법상 분할에 의한 회사설립의 경우에는 공정거래법상 신고의무가 면제됩니다.

 

그러나 분할합병의 경우에는 동 신고의무가 면제되지 않으므로 합병에 준하여 신고를 하여야 합니다. (공정위 고시 제2012-59 ‘기업결합신고요령’Ⅲ. 제3조 나목)

자산양수도와 영업양수도 및 영업양수도의 종류

자산양수도와 영업양수도 및 영업양수도의 종류

 

1. 자산양수도

상법에서는 자산양수도의 의미 및 절차에 대한 별도의 규정을 두고 있지 않습니다.

따라서 자산양수도는 통상적인 의미 그대로 유가증권, 부동산 등 유무형 개별자산이 매매 등을 통하여 소유권 변경되는 거래를 의미한다고 보면 됩니다.

 

2. 영업양수도

판례에 의하면 영업양수도란 독립된 특정사업부문의 자산 및 부채, 권리 및 의무, 인력 및 조직 등 사업부문의 일체를 그 동일성을 유지하면서 포괄적으로 이전하는 것을 말합니다.

 

대법원 1997. 6. 24. 96다2644 판결에 따르면 “영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.”고 판시하고 있습니다.

 

3. 영업양수도의 종류

영업양수도는 절차의 간소화 정도에 따라 일반 영업양수도와 간이영업양수도로 구분됩니다.

 

간이영업양수도(상법 374조의3)

다음의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 회사의 총주주의 동의가 있거나 그 회사의 발행주식총수의 100분의 90 이상을 해당 행위의 상대방이 소유하고 있는 경우에는 그 회사의 주주총회의 승인은 이를 이사회의 승인으로 갈음할 수 있으며, 이를 간이영업양수도라 합니다.

l  영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도

l  영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결ㆍ변경 또는 해약

l  회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수

 

 

[참고 판례]

 

퇴직금

[대법원 1997. 6. 24., 선고, 96다2644, 판결]

【판시사항】

[1] 영업양도의 의미

[2] 해운산업연구원이 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업을 영업양수하였음을 전제로 한국수자원공사와 그 소속 관리요원과의 근로관계가 포괄승계되었다고 본 원심판결을 파기한 사례

 

【판결요지】

[1] 영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.

[2] 한국수자원공사가 국가와의 기중기선단에 대한 보관위탁계약 기간이 종료됨에 따라 기중기선단에 대한 보관사업을 폐지하고 그 사업 부문에 종사하던 관리요원을 면직한 후 해운산업연구원이 국가와의 사이에 새로이 기중기선단에 대한 보관위탁계약을 체결하고 그 보관사업의 수행을 위하여 면직된 관리요원들을 신규채용한 사안에서, 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업이 영업양도에 의하여 해운산업연구원에게 포괄적으로 이전되었다고 할 수 없는데도, 이를 전제로 한국수자원공사와 그 소속 관리요원과의 근로관계가 해운산업연구원에게 포괄승계되었다고 인정한 원심판결을 파기한 사례.

 

【참조조문】

[1] 상법 제41조

[2] 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 제28조, 상법 제41조

 

【참조판례】

[1][2] 대법원 1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결(공1995상, 43), 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다20198 판결(공1995하, 2775), 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다7987 판결(공1995하, 2947) /[1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결(공1990, 354), 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결(공1994하, 2083), 대법원 1997. 4. 25. 선고 96누19314 판결(공1997상, 1657)

 

 

【전문】

【원고,피상고인】

【피고,상고인】

해운산업연구원 (소송대리인 변호사 김현채)

 

【원심판결】

서울고법 1995. 12. 13. 선고 95나27587 판결

 

【주문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

 

【이유】

상고이유를 판단한다.

1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거를 종합하여 원고는 1974. 11. 말경 ○○○○공사에 입사하여 ○○선의 기관원으로 근무하다가 1980. 9.경 ○○○○공사가 대한민국 소유의 2000ｔ급 기중기선인 △△호를 포함한 4척의 기중기선단을 위탁관리하게 되자 ○○○○공사의 지시에 따라 △△호의 기관원으로 근무하게 된 사실(증인 소외인의 증언에 의하면 원고는 1980. 7.경 ○○○○공사를 퇴직한 후 1980. 9.경 재입사한 것으로 보이므로 원심의 위와 같은 사실인정은 잘못으로 보인다.), 그 후 ○○○○공사가 민영화되어 대한민국이 1982. 1. 1. △△호를 포함한 기중기선단을 □□□□□□공사에 위탁관리하도록 방침을 정함에 따라 원고는 ○○○○공사를 퇴직하면서 퇴직금을 수령하고 □□□□□□공사에 새로 입사하는 형식을 취한 후 계속하여 △△호의 기관원으로 근무한 사실, 그 후 한국수자원공사법(1987. 12. 4. 법률 제3997호)에 의하여 소외 한국수자원공사가 설립되어 □□□□□□공사의 모든 재산 및 권리·의무를 포괄승계한 사실, 1990. 말 정부조직법의 개정으로 기중기선단에 대한 관리청이 건설부에서 해운항만청으로 변경되고, 해운항만청이 1991. 7. 1. 기중기선단에 대한 위탁관리를 피고에게 맡기게 되자 원고를 포함한 기중기선단의 관리요원 26명은 1991. 6. 30. 한국수자원공사로부터 퇴직금을 지급받고 퇴직한 후 그 중 원고를 포함한 22명이 1991. 7. 1. 피고에게 입사하여 기중기선단의 관리요원으로 근무한 사실, 피고는 1994. 6. 30. 정년퇴직하는 원고에게 1991. 7. 1.부터 1994. 6. 30.까지를 근로계속기간으로 보고 이에 대한 퇴직금을 지급한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같이 ○○○○공사의 기중기선단에 대한 운영사업이 □□□□□□공사에게 이전되었고, 한국수자원공사법에 의하여 한국수자원공사가 □□□□□□공사의 권리·의무를 포괄승계하였으며, 한국수자원공사의 기중기선단 운영사업이 피고에게 양도되었으므로, 피고는 원고의 ○○○○공사 이후의 근로관계를 승계함이 원칙이고, 원고가 한국수자원공사를 퇴직한 것은 자의에 의한 것이 아니라 비진의표시 또는 통정허위표시에 의한 것으로서 효력이 없으므로, 피고는 원고가 ○○○○공사에 입사한 이후로서 원고가 구하는 1974. 12. 1.부터 1994. 6. 30.까지의 근로계속기간에 대하여 피고의 퇴직금규정에 의하여 산출한 퇴직금에서 원고가 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 잔액을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

 

2.  그러나 피고가 한국수자원공사의 기중기선단 운영사업을 양수하였고, 한국수자원공사와 원고 사이의 근로관계를 포괄승계하였다는 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 납득하기 어렵다.

영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서( 당원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결 참조), 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 할 것인바, 이 사건에서 피고와 한국수자원공사 사이에 영업양도에 관한 계약이 있었다는 점은 기록상 전혀 찾아볼 수 없고, 다만 기록에 의하면 대한민국이 1982. 1. 1. 이후 □□□□□□공사 또는 그 권리·의무를 포괄승계한 한국수자원공사와 기중기선단에 대한 보관위탁계약을 체결하고 기중기선단을 보관위탁시켰는데 기중기선단에 대한 관리청이 건설부에서 해운항만청으로 변경되고 한국수자원공사와의 보관위탁계약 기간이 종료함에 따라 1991. 6. 28. 피고와의 사이에 보관위탁계약을 체결하여 1991. 7. 1.부터 피고에게 보관위탁시켰고(1993. 8. 9.부터는 피고에게 무상대부하였다), □□□□□□공사는 기중기선단의 보관사업의 수행을 위하여 1982. 1. 1. 원고 등을 고용하였고 한국수자원공사가 □□□□□□공사의 권리·의무를 포괄승계함에 따라 원고 등과의 근로관계도 승계한 후 1991. 6. 30. 보관위탁계약 기간이 종료되자 원고 등의 기중기선단 관리요원의 고용기간은 국유재산 보관위탁계약 기간으로 한다는 한국수자원공사의 수탁국유재산관리요원관리세칙의 규정에 따라 원고 등 26명의 관리요원에게 그 때까지의 퇴직금을 지급하고 면직하였으며, 그 중 원고를 포함한 22명은 피고가 위 보관위탁계약에 의하여 1991. 7. 1.부터 기중기선단에 대한 보관사업을 수행하게 되자 1991. 7. 1. 피고에게 입사하였던 것으로 보여질 뿐이다.

사정이 그러하다면, 한국수자원공사는 대한민국과의 기중기선단에 대한 보관위탁계약 기간이 종료됨에 따라 기중기선단에 대한 보관사업을 폐지하고 이에 따라 그 사업 부문에 종사하던 원고 등의 관리요원을 면직하였고, 피고는 대한민국과의 사이에 새로이 기중기선단에 대한 보관위탁계약을 체결하고 그 보관사업의 수행을 위하여 원고 등 22명을 신규 채용하였을 따름이지, 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업이 영업양도에 의하여 피고에게 포괄적으로 이전되었다고 할 수 없다(피고의 기중기선단및관리요원관리세칙 부칙 제2항은 해운항만청장과 연구원장 간의 위탁계약에 따라 인수된 관리요원은 제11조 제2항의 규정에 불구하고 이 세칙에 의하여 임용된 것으로 본다고 규정하고 있으나, 이는 한국수자원공사에서 관리요원으로 근무하다가 피고에게 신규 임용된 관리요원에 대하여는 위 관리세칙 제11조 제2항의 신규임용자격기준에 미달하더라도 위의 관리세칙에 의하여 임용된 것으로 본다는 규정에 불과한 것으로 보인다).

따라서 피고가 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업을 영업양수한 것으로 볼 수 없어 원고와 한국수자원공사와의 근로관계가 피고에게 포괄승계되었다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 피고가 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업을 영업양수하여 한국수자원공사와 원고 사이의 근로관계가 피고에게 포괄승계되었다고 판단한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 영업양도 및 근로관계의 포괄승계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유가 있다.

 

3.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)