10월 21, 2021

이사의 겸직금지의무(경업금지의무)

이사의 겸직금지의무(경업금지의무)

 

1. 겸직금지의무

 

(1) 상법 제397조 제1항에서는이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종 영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다고 이사의 겸직금지(경업금지)의무를 규정하고 있음.

 

(2) 이에 위반하여 이사가 된 경우 이사 개인에게는법령에 위반한 중대한 사실이 있게 되는 것이므로 손해배상을 받지 못하고 회사에 의하여 해임당할 수 있으며(상법 제385조 제1), 소수주주가 법원에 그러한 이사에 대한 해임을 청구할 수도 있음 (같은 조 제2).  또한, 그러한 겸직으로 인하여 회사에 손해가 발생했다면 그 손해를 배상해야 함 (상법 제399).

 

(3) 겸직이사의 활동으로 인하여 회사에 손해가 발생하였다면, 회사로서는 그 이사를 상대로 손해배상청구를 해야 하며, 이를 하지 않을 경우 주주대표소송(상법 제403)를 당할 수 있음.

 

2. 사후추인의 가능성

 

(1) 상법 제397조 제1항에는 이사가 겸직을 하려는 경우 원칙적으로는사전에 이사회의 승인을 받도록 되어 있는데, “사후적으로 이사회의 결의를 통하여 추인을 받음으로써 하자가 치유될 수 있는지 여부에 대하여 학설은 긍정설 및 부정설이 양립하고 있으나, 이사에 대한 해임의 정당한 사유가 소멸된다는 차원에서는 사후 추인 가능성을 인정하여야 할 것임

다만, 이 경우에도 이사 개인이 부담할 수 있는 손해배상의 책임은 면제되지 아니한다고 할 것임.

 

(2) 사후추인의 경우라도 이사가 회사에 속하는 영업의 기회를 배임, 유용하는 것이 아닌가의 여부를 판단할 수 있는 사실 등 그 회사에 관한 중요한 사항이 충분히 논의되어야 할 것임.

 

(3) 실제 사후추인을 할 것인지 여부와 관련하여서는, 사후추인으로 인하여 해소되는 위법상태는 주로 당해 이사의해임가능성에 국한되는 것으로서, 어차피 이사 개인의손해배상책임 가능성은 해소되는 것이 아니라고 할 것임

 

3. 주주총회의 이사선임결의를 겸직허용의 의결로 볼 수 있는지 여부

 

(1) 주주총회에서의 이사선임결의로 인하여 별도의이사회의 겸직허용 승인이 필요없다고 할 수 있을지 여부에 대하여 살펴 보면, 주주총회에서 명시적으로 이사의 겸직에 대한 승인이 있었다면, 이사회의 승인이 의제될 수 있다는 해석이 전혀 불가능하지는 않을 것으로 보임.

 

(2) 이 경우에도 주주총회의 소집에서 결의에 이르기까지 해당 이사가 대표이사로 활동하고 있는 회사에 대한 중요한 사항을 게시하고 당해 회사의 영업활동과 어떻게 이해상충될 수 있는지, 그 이해상충을 어떻게 해결할 것인지 등에 대해 충분한 설명이 있은 후에 안건으로 상정하여 주주총회의 결의를 하여야 할 것임.  따라서, 주주총회에서 당해 이사를 선임함에 있어 단순히 다른 회사의 대표이사에 있다는 사실만 공지한 것만으로 겸직을 승인하는 결의로 의제하기는 어려울 것임.

 

4. 이사후보를 결정하는 이사회의 결의를 겸직허용의 승인으로 볼 수 있는지 여부

 

(1) 이사회에서 당해 이사후보의 이력이나 경력 등에 대하여 사전에 논의가 되고, 그에 따라 이사후보를 결정하기로 하는 결의가 있었다는 이로써 묵시적으로라도 겸직허용에 대한 승인이 있었다고 볼 수 있는 가능성이 있는지 여부와 관련하여, 당연히 겸직에 대한 승인이 있었다고 보기에는 어려울 것임


상법 제397(경업금지) ①이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다. 

②이사가 제1항의 규정에 위반하여 거래를 한 경우에 회사는 이사회의 결의로 그 이사의 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고 제삼자의 계산으로 한 것인 때에는 그 이사에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다.

③제2항의 권리는 거래가 있은 날로부터 1년을 경과하면 소멸한다.


10월 14, 2021

재산분할청구권 및 재산분할의 대상

재산분할청구권 및 재산분할의 대상

 

1. 재산분할청구권

이혼한 부부 일방이 상대 배우자에 대해 재산분할을 청구할 수 있는 권리를 재산분할청구권이라 함

재산분할청구권은 협의이혼, 재판상 이혼의 경우에 모두 인정됨

재산분할에 관한 합의가 이루어지지 않으면 가정법원에 재산분할심판을 청구할 수 있음

 

2. 재산분할의 대상

 

(1) 부부의 공동재산

재산분할의 대상이 되는 재산은 원칙적으로 혼인 중 부부가 공동으로 협력해서 모은 재산으로서 부부 중 누구의 소유인지가 불분명한 공동재산임

판례에 따르면 그 재산이 비록 부부 일방의 명의로 되어 있거나 제3자 명의로 명의신탁되어 있더라도 실제로 부부의 협력으로 획득한 재산이라면 재산분할의 대상이 된다고 함 (대법원 1998. 4. 10. 선고 961434 판결)

부부의 협력이란 맞벌이는 물론이고, 육아 및 가사노동도 포함됨

 

(2) 부부 일방의 특유재산

혼인 전부터 부부가 각자 소유하고 있던 재산이나 혼인 중에 부부 일방이 상속·증여·유증으로 취득한 재산 등은 부부 일방의 특유재산으로서 원칙적으로 재산분할의 대상이 될 수 없음

다만, 다른 일방이 그 특유재산의 유지·증가를 위해 기여했다면 그 증가분에 대해 재산분할에 포함시킬 수 있음 (대법원 1994. 5. 13. 선고 931020 판결)

 

(3) 퇴직금·연금 등 장래의 수입

이혼 당시에 이미 수령한 퇴직금·연금 등은 재산분할의 대상이 될 수 있음

판례에 따르면 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결시에 이미 잠재적으로 존재하여 그 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권도 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있고 사실심 변론 종결시를 기준으로 그 시점에 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다고 함 (대법원 2014. 7. 16. 선고 20132250 판결)

 

(4) 채무

혼인 중 부부 일방이 제3자에게 채무가 있는 경우 그것이 부부의 공동재산형성에 따른 채무이거나 일상가사에 관한 채무라면 재산분할의 대상이 될 수 있음

경제활동을 책임지는 과정에서 빚을 떠안은 한쪽 배우자가 이혼을 청구할 경우 그 빚도 재산분할의 대상이 될 수 있음

 

(5) 기타 재산분할대상

판례는 혼인 중 부부 일방이 다른 일방의 도움으로 변호사, 의사, 회계사, 교수 등 장래 고액의 수입을 얻을 수 있는 능력이나 자격을 취득한 경우에는 이 능력이나 자격으로 인한 장래 예상 수입 등이 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 참작될 수 있는 것으로 보고 있음 (대법원 1998. 6. 12. 선고 98213 판결)

 

[참고 판례]

 

이혼등

[대법원 2014. 7. 16., 선고, 20132250, 전원합의체 판결]

【판시사항】

부부 일방이 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우, 퇴직급여채권이 재산분할의 대상에 포함되는지 여부(적극) 및 그 대상 채권의 범위

 

【판결요지】

근로자퇴직급여보장법, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교직원연금법이 각 규정하고 있는 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격과 성실한 근무에 대한 공로보상적 성격도 지닌다. 그리고 이러한 퇴직급여를 수령하기 위하여는 일정기간 근무할 것이 요구되는바, 그와 같이 근무함에 있어 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 그 퇴직급여 역시 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상이 될 수 있다.

퇴직급여채권은 퇴직이라는 급여의 사유가 발생함으로써 현실화되는 것이므로, 이혼 시점에서는 어느 정도의 불확실성이나 변동가능성을 지닐 수밖에 없다. 그러나 그렇다고 하여 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 단지 장래의 수령가능성을 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로만 참작하는 것은 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산·분배하는 것을 본질로 하는 재산분할제도의 취지에 맞지 않고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 반하여 부당하다.

위와 같은 재산분할제도의 취지 및 여러 사정들에 비추어 볼 때, 비록 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권은 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있으며, 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다.

 

【참조조문】

민법 제839조의2

 

【참조판례】

대법원 1992. 9. 14. 선고 9217754 판결(1992, 2874), 대법원 1995. 5. 23. 선고 941713, 1720 판결(1995, 2265)(변경), 대법원 1995. 9. 29. 선고 957529 판결(1995, 3636), 대법원 1995. 10. 12. 선고 9436186 판결(1995, 3722), 대법원 1998. 6. 12. 선고 98213 판결(1998, 1888)(변경), 대법원 2014. 4. 24. 선고 201326552 판결(2014, 1142)

 

 

【전문】

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

【원심판결】

대전고법 2013. 5. 9. 선고 2012231 판결

 

【주 문】

원심판결 중 재산분할 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

 

 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1.  위자료 청구 부분

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고와 피고의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 주된 책임이 폭행과 부정행위로 부부 사이의 신뢰를 돌이킬 수 없을 만큼 훼손시킨 피고에게 있다고 보아 피고에 대하여 원고에게 위자료를 지급할 것을 명하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

 

2.  재산분할 청구 부분

.  민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방이 협력하여 이룩한 재산을 이혼 시에 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 제도이므로, 그 재산이 누구 명의로 되어 있는지 또는 그 관리를 누가 하고 있는지를 묻지 않고 분할의 대상이 된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 961397 판결, 대법원 2013. 6. 20. 선고 20104071, 4088 전원합의체 판결 등 참조).

한편 근로자퇴직급여보장법, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교직원연금법이 각 규정하고 있는 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격과 성실한 근무에 대한 공로보상적 성격도 지닌다(대법원 1995. 9. 29. 선고 957529 판결, 대법원 1995. 10. 12. 선고 9436186 판결 등 참조). 그리고 이러한 퇴직급여를 수령하기 위하여는 일정기간 근무할 것이 요구되는바, 그와 같이 근무함에 있어 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 그 퇴직급여 역시 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상이 될 수 있는 것이다.

그런데 이에 관하여 이제까지 대법원은, 부부 일방이 이혼 당시 이미 퇴직하여 수령한 퇴직금은 재산분할의 대상이 되지만(대법원 1995. 3. 28. 선고 941584 판결 참조), 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우에는 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수는 없고, 다만 위와 같이 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의2 2항 소정의 분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작하면 충분하다는 입장을 견지하여 왔다(대법원 1995. 5. 23. 선고 941713, 1720 판결, 대법원 1998. 6. 12. 선고 98213 판결 등). 대법원이 종래 위와 같은 입장을 취하여 온 이유는, 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우에는 퇴직 시점을 알 수 없어 장래 수령할 퇴직금을 산정하기 어렵고, 회사의 파산, 징계해고, 형의 선고 등 사정변경으로 인하여 실제 퇴직금의 전부 또는 일부를 수령하지 못하게 될 가능성도 배제할 수 없으며, 기타 사정으로만 참작하더라도 공평한 재산분할이 가능하다고 판단한 데 있는 것으로 보인다.

 

.  물론 퇴직급여채권은 퇴직이라는 급여의 사유가 발생함으로써 현실화되는 것이므로(대법원 1992. 9. 14. 선고 9217754 판결, 대법원 2014. 4. 24. 선고 201326552 판결 등 참조), 이혼 시점에서는 어느 정도의 불확실성이나 변동가능성을 지닐 수밖에 없다. 그러나 그렇다고 하여 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 단지 장래의 그 수령가능성을 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로만 참작하는 것은 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산·분배하는 것을 본질로 하는 재산분할제도의 취지에 맞지 않고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 반하여 부당하다. 이는 다음과 같은 점을 고려할 때 더욱 그러하다.

(1) 현실에서는 정상적으로 퇴직급여를 수령하는 경우가 훨씬 많은데, 위와 같은 불확실성이나 변동가능성을 이유로 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 완전히 제외할 경우 오히려 불공평한 결과를 초래할 가능성이 크다. 특히 이혼 전에 퇴직한 경우와 비교하여 보면 현저한 차이가 발생하여, 혼인생활의 파탄에도 불구하고 퇴직급여를 수령할 때까지 이혼시기를 미루도록 사실상 강제하는 결과를 초래할 수 있다.

(2) 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 기타 사정으로만 참작할 경우에는 실제 어느 정도로 참작할지 그 기준이 명확하지 않고, 분할할 다른 재산이 없는 경우에는 아예 재산분할을 할 수 없으므로 공평한 재산분할을 담보하기 어렵다.

(3) 재산분할의 대상으로 인정되고 있는 다른 재산도 정도의 차이가 있을 뿐 장래 그 경제적 가치가 변동할 수 있고, 특히 채권은 기본적으로 장래 이행되지 않을 가능성이 내포되어 있다.

(4) 근로자는 퇴직하기 전에도 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항의 요건을 갖추면 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급받을 수 있고, 일반적으로 퇴직하기만 하면 그때부터 14일 이내에 퇴직급여를 받을 수 있다는 점에서 퇴직급여채권은 이행기의 정함이 없는 일반 채권과 실질적으로 큰 차이가 없고, 같은 법 제12조가 퇴직급여의 우선변제를 규정하고, 같은 법 제44조가 퇴직급여지급의무를 위반한 사용자의 형사처벌을 규정하고 있는 점을 고려하면 오히려 일반 채권보다 이행가능성이 크다고 볼 수도 있다.

 

.  위와 같은 재산분할제도의 취지 및 여러 사정들에 비추어 볼 때, 비록 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 그 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권은 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있으며, 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다고 할 것이다.

이와 달리 앞에서 본 바와 같이 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 그의 퇴직급여는 재산분할의 대상에 포함시킬 수 없고 단지 장래의 그 수령가능성을 분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작하면 충분하다는 취지로 설시한 이제까지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경한다.

 

.  이 사건 기록에 의하면, ① 원고는 1970년생으로 1992년경부터 현재까지 사립학교 교원으로 근무하고 있고, 2011. 7. 29. 기준으로 예상퇴직일시금은 86,014,920, 예상퇴직수당은 24,927,350원인 사실, ② 피고는 1970년생으로 2001년경부터 현재까지 정부출연 연구소의 연구원으로 재직 중이고, 2011. 7. 13. 기준으로 예상퇴직금은 39,601,000원이며 정년은 61세인 사실, ③ 퇴직급여채권 외에 원고의 순재산은 54,721,327, 피고의 순재산은 233,453,784원인 사실, ④ 피고는 원심 변론과정에서나 상고이유에서 위 예상퇴직급여액을 기준으로 퇴직급여채권을 분할하여 달라고 요구하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위 법리에 따르면 원고와 피고의 퇴직급여채권은 모두 재산분할의 대상이 될 수 있고, 구체적으로는 이혼 확정 전의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 받을 수 있는 예상퇴직급여 상당액을 각자의 적극재산에 포함시켜 다른 재산과 함께 일괄하여 청산하거나 이에 준하는 적절하고 합리적인 방법으로 재산분할을 할 수 있다.

그럼에도 불구하고 원심판결은 이와 달리 퇴직급여채권은 단지 장래의 그 수령가능성을 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작하면 충분하다며 원고와 피고의 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하였는바, 이는 재산분할의 대상에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

 

3.  친권자 및 양육자지정 청구 부분

자녀의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자녀의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 그러므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중 누구를 미성년인 자녀의 친권자 및 양육자로 지정할 것인가를 정함에 있어서는, 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부모와 자녀 사이의 친밀도, 자녀의 의사 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 20091458, 1465 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 사건본인들의 친권자 및 양육자로 원고를 지정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 친권자 및 양육자 지정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

4.  결론

그러므로 원심판결 중 재산분할 청구 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영(주심) 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대


10월 07, 2021

재판상 이혼의 개념 및 재판상 이혼 사유

재판상 이혼의 개념 및 재판상 이혼 사유

 

1. 재판상 이혼

재판상 이혼이란 민법 제840조에서 정하고 있는 이혼사유가 발생하였으나, 부부 일방이 이혼을 원하지 않는 경우 이혼소송을 통해 법원의 판결에 따라 이혼하는 것을 말함

 

2. 재판상 이혼 사유

민법 제840조는 다음의 6가지의 재판상 이혼 사유를 규정하고 있음

- 배우자에 부정한 행위가 있었을 때

- 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때

- 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

- 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

- 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때

- 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

 

(1) 배우자에 부정한 행위가 있었을 때

배우자의 부정행위란 혼인한 이후에 부부 일방이 자유로운 의사로 부부의 정조의무, 성적 순결의무를 충실히 하지 않은 일체의 행위를 말하는 것으로 성관계를 전제로 하는 간통보다 넓은 개념임 (대법원 1992. 11. 10. 선고 9268 판결)

 

(2) 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때

배우자의 악의의 유기란 배우자가 정당한 이유 없이 부부의 의무인 동거·부양·협조의무를 이행하지 않는 것을 말함

 

(3) 배우자 또는 그 직계존속(시부모, 장인, 장모 등)으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

배우자 또는 그 직계존속의 심히 부당한 대우란 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도로 배우자 또는 직계존속으로부터 폭행, 학대 또는 모욕을 당하는 것을 말함 (대법원 2004. 2. 27. 선고 20031890 판결)

 

(4) 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

자기의 직계존속에 대한 심히 부당한 대우란 혼인관계를 지속하는 것이 고통스러울 정도로 자기의 직계존속이 배우자에게 폭행, 학대 또는 모욕을 당하는 것을 말함 (대법원 1986. 5. 27. 선고 8614 판결)

 

(5) 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 않을 때

배우자의 생사불명이란 배우자가 살아있는지 여부를 전혀 증명할 수 없는 상태가 이혼 청구 당시까지 3년 이상 계속되는 것을 말함

 

(6) 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유란 혼인의 본질인 원만한 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 것을 의미함 (대법원 2005. 12. 23. 선고 20051689 판결)

 

혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는지는 혼인파탄의 정도, 혼인계속의사의 유무, 혼인생활의 기간, 당사자의 책임유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장이나 그 밖에 혼인관계의 여러 가지 사정을 고려해서 판단함 (대법원 2000. 9. 5. 선고 991886 판결)

 

[민법 관련 조항]

840(재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다.  <개정 1990. 1. 13.>

1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때

2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때

3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때

6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때


10월 06, 2021

협의이혼에 있어서의 위자료 및 재산분할 청구

협의이혼에 있어서의 위자료 및 재산분할 청구

 

1. 협의이혼

부부가 서로 합의해서 이혼하는 것을 협의이혼이라 함

협의이혼을 위해서는 이혼과 자녀의 친권·양육 등에 관한 부부간 합의 이후 법원으로부터 이혼의사확인을 받아 행정관청에 이혼신고를 하여야 함

 

2. 위자료 청구

배우자의 책임 있는 사유로 이혼에 이른 경우에 상대 배우자에게 위자료를 청구할 수 있음

협의이혼 당시에 위자료에 관한 합의가 없더라도 이혼을 하는 것은 가능하며, 이혼 후 법원에 위자료청구소송을 제기할 수 있음

위자료청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸함 (민법 제766조 제1)

 

민법 제766(손해배상청구권의 소멸시효) ①불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.

②불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.

③ 미성년자가 성폭력, 성추행, 성희롱, 그 밖의 성적(性的) 침해를 당한 경우에 이로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 그가 성년이 될 때까지는 진행되지 아니한다.

 

3. 재산분할의 청구

협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있음 (민법 제839조의2)

 

협의이혼 당시 재산분할에 관해 합의되지 않더라도 이혼이 가능하며, 이혼 후 법원에 재산분할청구심판을 청구해서 재산분할 문제를 다툴 수 있음

 

재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸함 (민법 제839조의2)

 

민법 제839조의2(재산분할청구권) ①협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.

②제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.

③제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.


10월 06, 2021

협의이혼의 의의 및 성립요건

협의이혼의 의의 및 성립요건

 

1. 협의이혼

부부가 서로 합의해서 이혼하는 것을 협의이혼이라 함

협의이혼을 위해서는 이혼과 자녀의 친권·양육 등에 관한 부부간 합의 이후 법원으로부터 이혼의사확인을 받아 행정관청에 이혼신고를 하여야 함

 

2. 협의이혼의 요건

 

(1) 실질적 요건

협의이혼이 있기 위해서는 다음의 요건이 필요함

- 진정한 이혼의사의 합치가 있을 것

- 의사능력이 있을 것

- 이혼에 관한 안내를 받을 것

- 이혼숙려기간(임신 중인 자녀를 포함. 이하 같음)가 있는 경우에는 3개월, 양육해야 할 자녀가 없는 경우는 1개월)이 경과한 후 이혼의사확인을 받을 것

- 자녀의 친권과 양육에 관한 합의서 등을 제출할 것

 

(2) 형식적 요건

이혼신고를 하여야 함

이혼신고는 부부 중 어느 한 쪽이 가정법원으로부터 확인서 등본을 교부 또는 송달받은 날부터 3개월 이내에 그 등본을 첨부해서 등록기준지 또는 주소지 관할 시청·구청·읍사무소 또는 면사무소에 신고하여야 함

 

[민법 관련 조항]

 

834(협의상 이혼) 부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있다.

 

835(성년후견과 협의상 이혼) 피성년후견인의 협의상 이혼에 관하여는 제808조제2항을 준용한다.

 

836(이혼의 성립과 신고방식) ①협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다. 

②전항의 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다.

 

836조의2(이혼의 절차) ① 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다.

② 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 제1항의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다.

1. 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 있는 경우에는 3개월

2. 1호에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월

③ 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 제2항의 기간을 단축 또는 면제할 수 있다.

④ 양육하여야 할 자가 있는 경우 당사자는 제837조에 따른 자()의 양육과 제909조제4항에 따른 자()의 친권자결정에 관한 협의서 또는 제837조 및 제909조제4항에 따른 가정법원의 심판정본을 제출하여야 한다.

⑤ 가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다. 이 경우 양육비부담조서의 효력에 대하여는 「가사소송법」 제41조를 준용한다.

 

837(이혼과 자의 양육책임) ①당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다. 

② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다. 

1. 양육자의 결정

2. 양육비용의 부담

3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법

③ 제1항에 따른 협의가 자()의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자()의 의사(意思)ㆍ연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다. 

④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다. 

⑤ 가정법원은 자()의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ㆍ모ㆍ자() 및 검사의 청구 또는 직권으로 자()의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다. 

⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다.

 

837조의2(면접교섭권) ① ()를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자()는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가진다.

② 자()를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방의 직계존속은 그 부모 일방이 사망하였거나 질병, 외국거주, 그 밖에 불가피한 사정으로 자()를 면접교섭할 수 없는 경우 가정법원에 자()와의 면접교섭을 청구할 수 있다. 이 경우 가정법원은 자()의 의사(意思), 면접교섭을 청구한 사람과 자()의 관계, 청구의 동기, 그 밖의 사정을 참작하여야 한다. 

③가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한ㆍ배제ㆍ변경할 수 있다. 

838(사기, 강박으로 인한 이혼의 취소청구권) 사기 또는 강박으로 인하여 이혼의 의사표시를 한 자는 그 취소를 가정법원에 청구할 수 있다.


10월 01, 2021

사실혼의 의의 및 사실혼 상태에서 인정되는 것과 제한되는 사항

사실혼의 의의 및 사실혼 상태에서 인정되는 것과 제한되는 사항

 

1. 사실혼의 의의 및 성립 및 해소

 

결혼의 실질적 요건과 형식적 요건을 모두 갖추어 법에 의해 인정된 결혼을 법률혼이라 함

이와 달리 결혼의 형식적 요건인 혼인신고를 하지 않고 부부공동생활을 하는 것을 사실혼이라 함

 

혼인하겠다는 의사의 합치와 혼인의 실질적 요건은 갖추고 있으나, 혼인의 형식적 요건인 혼인신고를 갖추지 않은 상태로 혼인생활을 지속함으로써 사실혼 관계가 성립됨

 

사실혼 부부인 경우에는 부부 사이에 헤어지자는 합의가 있거나 부부 중 일방이 상대방에게 헤어질 것을 통보하면 사실혼 관계를 해소시킬 수 있음

 

2. 사실혼 배우자 간의 권리와 의무

 

사실혼 상태에서도 부부공동생활을 전제로 하는 일반적인 결혼의 효과는 인정되나, 혼인신고를 전제로 하는 결혼의 효과는 인정되지 않음

 

3. 사실혼에서도 인정되는 사항


사실혼 상태의 부부는 법률혼 상태의 부부와 마찬가지로 부부간 동거의무, 부양의무, 협조의무 및 정조의무를 부담하고, 일상가사대리권이 있음

부부 일방이 결혼 전부터 가진 고유재산과 결혼 중 자신의 명의로 취득한 재산은 특유재산으로 인정되며, 귀속이 불분명한 재산은 부부의 공유로 추정됨

 

4. 사실혼 관계에서 인정되지 않는 사항


사실혼 상태의 배우자가 사망하더라도 상속권이 발생하지 않음

사실혼은 혼인신고가 되지 않은 상태이므로 사실혼 배우자가 다른 사람과 결혼하더라도 중혼에 해당하지 않음

미성년자가 결혼하면 성년에 달한 것으로 보지만, 사실혼인 경우에는 성년의제가 인정되지 않음

사실혼 부부 사이에서 출생한 자녀는 혼인 외의 출생자가 되어 어머니의 성과 본을 따르게 됨


10월 01, 2021

혼인 해소 사유 : 이혼, 사망, 실종선고, 혼인의 취소, 혼인의 무효

혼인 해소 사유 : 이혼, 사망, 실종선고, 혼인의 취소, 혼인의 무효

 

혼인해소 사유에는 이혼, 사망, 실종선고, 혼인의 취소, 혼인의 무효 등이 있음

아래에서 각 혼인 해소 사유에 대해 살펴보고자 함

 

1.

이혼에는 크게 협의이혼과 재판상 이혼의 두 가지가 있음

협의이혼은 부부가 이혼에 합의한 경우에 할 수 있으며, 합의가 이루어지지 않는 경우에는 당사자 일방의 청구에 의해 법원의 재판으로 하는 이혼을 재판상 이혼이라 함

 

2. 사망

부부 일방의 사망으로 혼인은 해소 됨

 

3. 실종선고

실종선고는 실종자를 사망한 것으로 간주하는 제도임 (민법 제28)

따라서 부부 일방이 실종선고를 받으면 실종기간이 만료한 때 사망한 것으로 보아 혼인이 해소됨

 

4. 혼인의 취소·무효

이혼은 혼인의 존속 중에 발생한 사유를 원인으로 혼인을 해소하는 것임에 반해, 혼인취소와 혼인무효는 혼인의 성립과정에서 발생한 법률상 장애를 이유로 혼인취소소송, 혼인무효소송을 통해 혼인을 해소하는 것임

 

(1) 혼인취소

다음의 사유에 해당하는 경우에는 혼인취소소송을 통해 혼인을 해소할 수 있음 (민법 제816)

혼인은 혼인취소판결이 확정된 때부터 장래를 향해 종료, 해소 됨 (민법 제824)

- 혼인적령( 18)에 도달하지 않은 경우

- 미성년자 또는 피성년후견인이 부모 또는 성년후견인의 동의 없이 혼인한 경우

- 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 사람과 혼인한 경우

- 6촌 이내의 양부모계의 혈족이었던 사람과 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 사람과 혼인한 경우

- 중혼(重婚)인 경우

- 혼인 당시 당사자 일방에게 부부생활을 계속할 수 없는 악질이나 그 밖의 중대 사유가 있음을 알지 못한 경우

- 사기 또는 강박으로 인해 혼인의 의사표시를 한 경우

 

(2) 혼인무효

다음의 사유에 해당하는 경우에는 혼인무효소송을 통해 혼인을 해소할 수 있음 (민법 제815)

혼인무효판결이 확정되면 그 혼인은 처음부터 없었던 것으로 됨

- 당사자 사이에 혼인에 대한 합의가 없는 경우

- 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전 혈족을 포함) 사이의 혼인인 경우

- 당사자 사이에 직계인척관계가 있거나 있었던 경우

- 당사자 사이에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 경우



10월 01, 2021

유증의 개념 및 종류(포괄유증, 특정유증, 조건부·기한부 유증 및 부담부 유증)

유증의 개념 및 종류(포괄유증, 특정유증, 조건부·기한부 유증 및 부담부 유증)


1. 유증의 개념

유증이란 유언으로 아무런 대가를 받지 않고 자기의 재산상 이익을 타인에게 주는 것을 말함

유증자는 유증의 일부 또는 전부를 유언 또는 생전행위로써 언제든지 임의로 철회할 수 있음 (민법 제1108)

 

유증을 받는 사람을 수증자라 하며, 수증자는 자연인뿐만 아니라 법인도 가능함

태아도 수증자가 될 수 있음. 이 경우 유언자가 사망한 때 태아인 상태이어야 함

 

유언자가 사망한 경우에 유증을 실행할 의무가 있는 사람을 유증의무자라 하며, 원칙적으로 상속인이 유증의무자가 됨

 

유증이 그 효력이 생기지 않거나 수증자가 이를 포기한 때에는 유증의 목적인 재산은 상속인에게 귀속됨. , 유언자가 유언으로 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 따름 (민법 제1090)

 

2. 사인증여와 유증

사인증여란 증여자의 사망으로 인해 효력이 생기는 증여계약(민법 제562)으로 증여자는 생전에 수증자와 증여계약을 맺으며, 이 증여계약은 증여자의 사망 시에 효력이 발생함

사인증여와 유증 모두 재산출연자의 사망을 통해 그 재산이 무상으로 타인에게 이전되는 법률행위라는 점에서 공통점이 있음

 

3. 유증의 종류

 

(1) 포괄유증

포괄유증이란 유증의 목적 범위를 유증자가 자기의 재산 전체에 대한 비율로써 표시하는 유증을 말하며, 포괄유증을 받은 포괄적 수증자는 상속인과 동일한 권리의무가 있음 (민법 제1078)

 

(2) 특정유증

특정유증이란 유증의 목적이 특정되어 있는 경우를 말함

 

(3) 조건부·기한부 유증 및 부담부 유증

유증에는 조건이나 기한 및 부담을 붙일 수 있으므로 조건부·기한부 유증 및 부담부 유증도 가능함


9월 30, 2021

유언이 철회와 관련된 제 문제

유언이 철회와 관련된 제 문제

 

1. 유언의 철회 가능 여부

유언의 철회란 유언의 효력이 확정적으로 발생하기 전, 즉 유언자가 사망하기 전에 유언자 자신이 이미 행한 유언을 없었던 것으로 하는 유언자의 일방적인 행위를 말함

유언은 자유롭게 철회할 수 있음

 

유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있으며, 유언자는 그 유언을 철회할 권리를 포기하지 못함 (민법 제1108)

 

2. 유언의 철회로 간주되는 경우

전후의 유언이 저촉되거나 유언후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 그 저촉된 부분의 전유언은 이를 철회한 것으로 봄 (민법 제1109)

유언자가 고의로 유언증서 또는 유증의 목적물을 파훼한 때에는 그 파훼한 부분에 관한 유언은 이를 철회한 것으로 봄 (민법 제1110)

 

3. 유언 철회의 효과

유언이 철회되면 유언이 처음부터 없었던 것으로 됨

 

4. 유언철회의 취소

유언의 철회가 유언으로 이루어진 경우 중요부분에 착오가 있었거나 사기·강박에 의한 것이라면 취소가 가능함 단, 유언 철회의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게는 대항하지 못함

 

유언의 철회가 생전행위를 통해 행해진 경우 생전행위를 한 사람이 제한능력자이거나 그 생전행위가 중요부분에 착오가 있었거나 사기·강박에 의한 것이라면 취소할 수 있음 단, 유언 철회의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게는 대항하지 못함

 

[관련 민법 조문]

 

1108(유언의 철회) ①유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있다.

②유언자는 그 유언을 철회할 권리를 포기하지 못한다.

 

1109(유언의 저촉) 전후의 유언이 저촉되거나 유언후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 그 저촉된 부분의 전유언은 이를 철회한 것으로 본다.

 

1110(파훼로 인한 유언의 철회) 유언자가 고의로 유언증서 또는 유증의 목적물을 파훼한 때에는 그 파훼한 부분에 관한 유언은 이를 철회한 것으로 본다.

 

1111(부담있는 유언의 취소) 부담있는 유증을 받은 자가 그 부담의무를 이행하지 아니한 때에는 상속인 또는 유언집행자는 상당한 기간을 정하여 이행할 것을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 법원에 유언의 취소를 청구할 수 있다. 그러나 제삼자의 이익을 해하지 못한다.


9월 27, 2021

구수증서에 의한 유언에 있어서의 급박한 사유

구수증서에 의한 유언에 있어서의 급박한 사유

 

1. 구수증서에 의한 유언

구수증서에 의한 유언은 급박한 사유가 있는 경우에 할 수 있음

, 구수증서에 의한 유언은 질병 기타 급박한 사유로 인하여 다른 유언의 방식에 의할 수 없는 경우에 유언자가 2인 이상의 증인의 참여로 그 1인에게 유언의 취지를 구수하고 그 구수를 받은 자가 이를 필기낭독하여 유언자의 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 함

이 경우 그 증인 또는 이해관계인이 급박한 사유가 종료한 날로부터 7일 내에 법원에 그 검인을 신청하여야 함 (민법 제1070)

 

2. 구수증서에 의한 유언에 있어서의 급박한 사유

구수증서에 의한 유언을 하기 위해서는 다른 방식에 따른 유언을 할 수 없을 정도로 급박한 사유가 있어야 함.

급박한 사유란 사망이 시간적으로 가까운 경우를 말함

구수증서에 의한 유언은 유언자가 위독한 경우 등의 급박한 사유가 있을 때 하는 특별한 유언이므로 자필증서유언, 녹음유언, 공정증서유언, 비밀증서유언을 할 수 있는 경우에는 구수증서에 의한 유언을 할 수 없음

 

3. 기타 구수증서에 의한 유언의 방법

구수증서에 의한 유언은 2명 이상의 증인이 참여하여야 함

유언자는 증인 1명에게 유언의 취지를 구수하고, 그 구수를 받은 자가 이를 필기 낭독하여야 함

유언자의 증인은 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 함

 

구수증서에 의한 유언은 증인 또는 이해관계인이 급박한 사정이 종료한 날로부터 7일 이내에 법원에 그 검인을 신청하여야 함 (민법 제1070조 제2)

 

 

[참고 판례]

 

유언무효확인

[대법원 1999. 9. 3., 선고, 9817800, 판결]

【판시사항】

자필증서·녹음·공정증서 및 비밀증서의 방식에 의한 유언이 객관적으로 가능한 경우, 구수증서에 의한 유언의 허용 여부(소극)

 

【판결요지】

민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없는바, 민법 제1070조 제1항이 구수증서에 의한 유언은 질병 기타 급박한 사유로 인하여 민법 제1066조 내지 제1069조 소정의 자필증서, 녹음, 공정증서 및 비밀증서의 방식에 의하여 할 수 없는 경우에 허용되는 것으로 규정하고 있는 이상, 유언자가 질병 기타 급박한 사유에 있는지 여부를 판단함에 있어서는 유언자의 진의를 존중하기 위하여 유언자의 주관적 입장을 고려할 필요가 있을지 모르지만, 자필증서, 녹음, 공정증서 및 비밀증서의 방식에 의한 유언이 객관적으로 가능한 경우까지 구수증서에 의한 유언을 허용하여야 하는 것은 아니다.

 

【참조조문】

민법 제1070조 제1

 

【전문】

【원고,피상고인】

【피고,상고인】

【원심판결】

서울고법 1998. 3. 13. 선고 9724834 판결

 

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

 

【이유】

상고이유를 판단한다.

1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 소외망인이 1992. 10. 5. 위암과 암종증으로 입원 중이던 연세대학교 의과대학 신촌세브란스병원 병실에서 법무사인 소외 강명구와 변호사인 소외 양승찬이 증인으로 참여한 가운데 유언의 취지를 구수하고, 강명구가 이를 필기한 후 피고 2로 하여금 인쇄업소에 가서 그 내용에 따른 유언서를 워드프로세서로 작성하여 오도록 하여 그와 같이 작성된 유언서를 망인과 양승찬에게 낭독한 다음, 소외 망인과 강명구, 양승찬이 그 정확함을 승인하고 각자 기명날인하였으며(이하 위 유언서에 의한 유언을 '이 사건 유언'이라고 한다), 그 후 소외 망인이 같은 해 10. 29. 치료중이던 병이 악화되어 사망한 사실, 한편 양승찬은 같은 해 10. 10. 서울가정법원에 이 사건 유언에 대한 검인 신청을 하여 같은 법원 1993. 1. 5. 926996호로 그에 대한 검인를 받았고, 원고 2가 그에 대하여 항고하였으나 1995. 3. 25.자로 항고가 기각되고, 그 후 같은 해 9. 5. 그에 대한 재항고 역시 기각된 사실, 그런데 소외 망인은 이 사건 유언을 하던 당일 오전에도 산책을 하고, 문병을 온 사람들과 이야기를 나누었으며, 이 사건 유언도 앉아서 하는 등 비정상적이 아니었고, 또 이 사건 유언을 하면서 현금 1억 원 정도와 유체동산, 패물 등에 대하여는 자신이 퇴원 후 이를 사용하여야 하니 사용하고 남은 것에 대하여는 다시 유언을 하겠다고 하였고 진료의사와도 일상적인 대화가 가능하였을 뿐만 아니라 이 사건 유언을 한 병실에는 녹음기와 녹음테이프가 있었던 사실을 인정한 다음, 그에 의하면 이 사건 유언 당시 소외 망인 스스로도 사망의 급박한 위험을 자각하고 있지 않았을 뿐만 아니라 구수증서에 의한 유언 이외에 녹음 또는 공정증서에 의한 유언 등을 할 수 있었던 것으로 보여지므로, 구수증서에 의한 유언의 방식으로 이루어진 이 사건 유언을 '질병 기타 급박한 사유로 인하여 다른 방식에 의한 유언을 할 수 없을 것'이라는 요건을 갖추지 못한 것이어서 그 효력이 인정되지 않는다고 하여, 소외 망인의 상속인들인 원고들이 이 사건 유언에서 유언집행자로 지정된 피고들을 상대로 이 사건 유언의 무효확인을 구한 이 사건 청구를 인용하고 있다.

 

2.  민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없다. 그러므로 민법 제1070조 제1항이 구수증서에 의한 유언은 질병 기타 급박한 사유로 인하여 민법 제1066조 내지 제1069조 소정의 자필증서, 녹음, 공정증서 및 비밀증서의 방식에 의하여 할 수 없는 경우에 허용되는 것으로 규정하고 있는 이상, 유언자가 질병 기타 급박한 사유에 있는지 여부를 판단함에 있어서는 유언자의 진의를 존중하기 위하여 유언자의 주관적 입장을 고려할 필요가 있을지 모르지만 자필증서, 녹음, 공정증서 및 비밀증서의 방식에 의한 유언이 객관적으로 가능한 경우까지 구수증서에 의한 유언을 허용하여야 하는 것은 아니다.

원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 대체로 위와 같은 법리에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 구수증서에 의한 유언의 방식에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

 

3.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제


9월 16, 2021

비밀증서에 의한 유언 및 증서 작성 방법

비밀증서에 의한 유언 및 증서 작성 방법

 

1. 비밀증서에 의한 유언


유언은 유언자가 비밀증서의 방식으로 할 수 있음

비밀증서에 의한 유언은 유언서의 존재는 명확히 하지만 유언이 효력을 발생할 때까지 유언의 내용을 비밀로 하고자 하는 경우에 이용됨

 

비밀증서에 의한 유언은 유언자가 필자의 성명을 기입한 증서를 엄봉날인하고 이를 2인 이상의 증인의 면전에 제출하여 자기의 유언서임을 표시한 후 그 봉서표면에 제출연월일을 기재하고 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인하여야 함

유언봉서는 그 표면에 기재된 날로부터 5일내에 공증인 또는 법원서기에게 제출하여 그 봉인상에 확정일자인을 받아야 함 (민법 제1069)

 

2. 비밀증서유언의 방법

 

(1) 유언의 취지 등 증서의 작성

유언의 취지와 그 필자의 성명을 기입한 증서를 작성하여야 함

비밀증서에 의한 유언은 타인이 필기를 하는 것도 가능하며, 타인이 필기한 경우 유언장 맨 아래에 필기자 라고 쓰고 서명을 하여야 함

 

(2) 증서의 엄봉·날인

증서는 엄봉·날인하여야 함

증서를 봉투에 넣거나 종이 등으로 싸서 이를 훼손하지 않고는 개봉할 수 없도록 굳게 봉하는 것을 엄봉이라 함

 

(3) 증인

유언자는 2명 이상의 증인 앞에서 봉서를 제출하여 자기의 유언장임을 표시한 후 그 봉서의 표면에 제출 내지 제시한 연월일을 기재하고, 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인하여야 함

 

(4) 확정일자인

유언봉서는 그 표면에 기재된 날 즉 제출 연월일로부터 5일 이내에 공증인 또는 법원서기에게 제출하여 그 봉인 위에 확정일자인을 받아야 함

 

[참고 판례]

 

전부금

[대법원 1988. 4. 12., 선고,, 87다카2429, 판결]

【판시사항】

. 민법 제450조 소정의 확정일자 및 확정일자 있는 증서의 의미

 

. 확정일자 없는 증서에 의한 지명채권의 양도통지후에 그 증서에 확정일자를 얻은 경우 제3자에 대한 대항력 취득시기

 

【판결요지】

. 민법 제450조 소정의 확정일자란 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 안전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고 확정일자있는 증서란 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말한다.

 

. 지명채권의 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였으나 그 후 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득한다.

 

【참조조문】

민법 제450

 

 

【전문】

【원고, 피상고인】

이순자

 

【피고, 상고인】

송규준

 

【원심판결】

서울고등법원 1987.8.12 선고, 863658 판결

 

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

 

 

【이 유】

상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외 오순희의 피고에 대한 임차보증금반환채권 금 30,000,000원 중 금 10,000,000원에 관하여 1985.2.6 대전지방법원으로부터 가압류결정을 받아 그 결정정본이 같은 해 2.8 피고에게 송달되고, 그 후 위 오순희에 대한 같은 법원 85가합237호 손해배상 청구사건의 집행력있는 가집행선고부 판결정본에 기하여 그 판결상의 인용금액 금 10,280,821원에 관하여 1986.3.18 같은 법원으로부터 위 채권가 압류로부터 본압류로 전이하고, 위 초과금원에 관하여는 이를 압류하는 채권압류 및 전부명령을 받아 위 전부명령이 같은 해 3.19 피고에게 송달된 사실을 다툼없는 사실로 인정한 다음 피고의 주장 즉 소외 오순희는 위 전부명령이 있기 전인 1984.12.20 위 임차보증금반환채권을 소외 김기식에게 양도하고 같은 해 12.24 피고에게 확정일자있는 증서에 의하여 그 양도통지를 하였고, 피고는 위 양도통지를 받고 1985.1.9 소외 김기식에게 위 채권양도를 확정일자있는 증서에 의하여 승낙하였으므로 위 전부명령은 무효라는 주장에 대하여 이에 부합하는 을 제7호증의1,2(내용증명서 및 위임장), 을 제2호증(답변서)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 피고의 위 주장을 배척하고 있는 바, 원심판결을 기록과 대조하여 보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없다.

또한 지명채권의 양도는 이를 채무자에게 통지하거나 채무자의 승낙이 없으면 채무자 기타 제3자에 대항하지 못하고 이 통지와 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 없다 할 것인바, 여기서 확정일자란 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고, 확정일자 있는 증서란 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말한다 할 것이다.

그런데 원심이 확정한 바에 의하면, 소외 오 순희가 1985.1.16에 피고에게 하였다는 채권양도통지는 특별배달(증명)의 방법에 의하여 한 것이고, 위 특별배달(증명)은 우체관서가 우편물의 내용을 확인하거나 그에 확정일자를 기재하는 것이 아니고 다만 우편물의 배달만을 증명하기 위하여 집배원으로 하여금(별도의 증명서에) 그 배달사항을 기재하고 서명날인한 것에 불과하다는 것이므로 이를 가리켜 앞서본 확정일자 있는 증서라고는 할 수 없다 할 것이다.

같은 취지에서 원심이 소외 오순희가 1985.1.16 피고에게 한 채권양도통지는 특별배달(증명)의 방법으로 한 것이므로 확정일자 있는 증서에 의하여 한것으로 볼 수 없다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 확정일자 있는 증서에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.

논지는 모두 이유없다.

(2) 지명채권의 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로서 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였으나 그 후 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득한다 할 것인바, 원심이 확정한 바에 의하면 소외 오 순희의 1985.1.14자 채권양도통지서는 확정일자 없는 증서에 의한 것이었으나 1986.2.15 확정일자를 얻었다는 것이므로 피고는 위 일자에 이르러 비로소 원고에 대한 대항력을 취득하였다 할 것이다.

그러나 원고가 이 사건 임차보증금채권 중 금 10,000,000원에 대하여 가압류결정을 받은 것은 피고가 대항력을 취득하기 이전인 1985.2.6이고 동 결정이 피고에게 송달된 것은 같은 해 2.8임이 분명한 이 사건에 있어서 피고는 위 가압류채권부분에 관한 한 이로서 원고에게 대항할 수는 없다 할 것이다.

따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.

(3) 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희


9월 15, 2021

공정증서에 의한 유언 및 유언취지의 구수

공정증서에 의한 유언 및 유언취지의 구수

 

1. 공정증서에 의한 유언

 

공정증서유언은 공증인이 공정증서의 작성요령에 따라 유언장을 작성하는 것을 말함

 

유언은 공증인이 작성하는 공정증서로 행해질 수 있으며, 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 함 (민법 제1068)

 

공정증서가 작성되면 이는 진정한 것으로 추정됨

 

2. 공정증서에 의한 유언의 방법

 

공정증서에 의한 유언을 하려는 사람은 증인 2명과 함께 공증인 앞에서 공정증서를 작성하여야 하며, 이 경우 증인은 결격사유가 없어야 하고, 유언자가 유언을 시작할 때부터 증서작성이 끝날 때까지 참여하여야 함

 

3. 유언의 취지를 구수


유언자는 공증인의 앞에서 유언의 취지를 구수하여야 함

공증인이 유언자의 구술 내용을 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독하여야 하며, 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 함

 

또한 유언장에는 공증인이 증서가 위와 같은 방식에 따라 작성되었다는 것을 유언서에 부기하고 서명날인하여야 함

 

 

[참고 판례]

 

유언무효확인및상속회복ㆍ유류분반환

[대법원 2008. 2. 28., 선고, 200575019,75026, 판결]

 

【판시사항】

[1] 공정증서에 의한 유언에서유언취지의 구수의 의미와 판단 방법

[2] 유언취지를 미리 적어 작성한 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 이에 답변한 경우, 민법 제1068조에서 정한유언취지의 구수의 요건을 갖춘 것인지 여부

 

 

【판결요지】

[1] 민법 제1068조에 정한 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수(口授)하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것인바, 여기서유언취지의 구수라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것으로서 이를 엄격하게 제한 해석하는 것이 원칙이므로 어떠한 형태이든 유언자의 구수는 존재하여야 하나, 실질적으로 구수가 이루어졌다고 보기 위하여 어느 정도의 진술이 필요한지는 획일적으로 정하기 어렵고 구체적인 사안에 따라 판단하여야 한다.

 

[2] 3자에 의하여 미리 작성된 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 동작이나 한두 마디의 간략한 답변으로 긍정하는 경우에는 원칙적으로 민법 제1068조에 정한유언취지의 구수라고 보기 어렵지만, 공증인이 사전에 전달받은 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 그 서면에 따라 유증 대상과 수증자에 관하여 유언자에게 질문을 하고 이에 대하여 유언자가 한 답변을 통하여 유언자의 의사를 구체적으로 확인할 수 있어 그 답변이 실질적으로 유언의 취지를 진술한 것이나 마찬가지로 볼 수 있고, 유언자의 의사능력이나 유언의 내용, 유언의 전체 경위 등으로 보아 그 답변을 통하여 인정되는 유언취지가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 유언취지의 구수 요건을 갖추었다고 볼 수 있다.

 

 

【참조조문】

[1] 민법 제1068

[2] 민법 제1068

 

【참조판례】

[2] 대법원 2006. 3. 9. 선고 200557899 판결(2006, 586), 대법원 2007. 10. 25. 선고 200751550, 51567 판결(2007, 1828)

 

 

【전문】

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

【원심판결】

서울고법 2005. 11. 17. 선고 20055401, 5418 판결

 

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1.  상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거에 의하여 망인이 공정증서에 의한 이 사건 유언을 할 무렵 극심한 통증에 시달리고 있었으며 비록 의식은 있었으나 반응이 느리고 멍한 표정으로 눈을 제대로 맞추지 못하기도 하고 식사도 제대로 하지 못하는 상황이었다는 사실을 인정하였는바, 이에 대하여 피고들은, 이 사건 유언 당시 망인은 의식이 명료하고 사리판단에 장애가 없었으며 직접 유언 내용을 확인하고 서명할 수 있을 정도로 정신적으로 정상이었음에도, 원심은 유언 당시 망인이 정신적으로 비정상 상태였다는 취지로 사실을 잘못 인정함으로써 채증법칙을 위반하였다고 주장한다.

그러나 원심이 피고들의 주장과 같이 망인의 정신상태가 비정상적이었다고 단정한 것은 아닐 뿐만 아니라 유언 당시 망인의 의사능력이나 구수능력이 없었음을 이유로 이 사건 유언이 무효라고 판단한 것도 아님은 원심판결 이유 기재 자체에 의하여 분명하므로, 위 상고이유는 받아들일 수 없다.

 

2.  상고이유 제2점에 관하여

적시에 제출되지 아니한 공격방어방법이라 하더라도 그 공격방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있거나, 법률상 주장으로서 별도의 증거조사를 필요로 하지 아니하는 경우에는 이로 말미암아 소송의 완결이 지연된다고 볼 수 없다( 대법원 1992. 10. 27. 선고 9228921 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003968 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 20074011 판결 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어 기록을 검토하여 보면, 원고는 제1심 변론과정에서 공정증서에 의한 유언으로서의 요건 흠결을 이유로 한 무효의 주장을 하지 않다가 원심 변론종결 후에야 비로소 위와 같은 취지의 주장을 하였지만, 이는 법률상 주장으로서 증거조사가 이루어진 범위 내에서 판단을 하면 족하므로 그 자체로 소송의 완결이 지연된다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 공정증서에 의한 유언의 방식에 관한민법1068조는 법률행위의 성립과 관련된 효력규정으로서 강행법규에 해당한다고 보아야 하는데, 강행법규는 공익적 성격이 강하여 그 위반 여부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있는 것인 점, 또한 이 사건 유언이민법에 정한 방식을 준수하여 유효하다는 점은 피고들이 그 입증책임을 부담하는 것으로서 원고가 입증하여야 할 대상은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 원고의 위 무효주장이 적시에 제출되지 않았다고 하더라도 그로 인하여 소송의 완결이 지연된 것이라고는 할 수 없으니 이는 실기한 공격방어방법이 아니다.

따라서 원심에 석명권 불행사로 인한 심리미진이나 실기한 공격방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 상고이유는 받아들이지 아니한다.

 

3.  상고이유 제3점에 관하여

‘민법’ 제1068조에 정한 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수(口授)하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것인바, 여기서유언취지의 구수라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것으로서 이를 엄격하게 제한 해석하는 것이 원칙이므로 어떠한 형태이든 유언자의 구수는 존재하여야 하나, 실질적으로 구수가 이루어졌다고 보기 위하여 어느 정도의 진술이 필요한지는 획일적으로 정하기 어렵고 구체적인 사안에 따라 판단하여야 한다.

따라서 제3자에 의하여 미리 작성된 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 동작이나 한두 마디의 간략한 답변으로 긍정하는 경우에는 원칙적으로 유언 취지의 구수라고 보기 어렵다고 할 것이지만, 공증인이 사전에 전달받은 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 그 서면에 따라 유증 대상과 수증자에 관하여 유언자에게 질문을 하고 이에 대하여 유언자가 한 답변을 통하여 유언자의 의사를 구체적으로 확인할 수 있어 그 답변이 실질적으로 유언의 취지를 진술한 것이나 마찬가지로 볼 수 있으며, 유언자의 의사능력이나 유언의 내용, 유언의 전체 경위 등으로 보아 그 답변을 통하여 인정되는 유언 취지가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 유언취지의 구수 요건을 갖추었다고 볼 수 있을 것이다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 200557899 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 200751550, 51567 판결 등 참조).

원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 비록 이 사건 유언 당시 망인은 반응이 느리고 멍한 표정으로 눈을 제대로 맞추지 못한 적이 있었음은 부인할 수 없으나, 망인은 폐암 수술 후 퇴원하였다가 약 4개월 후 다시 입원하고 2주 정도 지나 이 사건 유언을 하였던 점, 망인은 유언 후 두 달이나 지나 비로소 사망하였던 점, 유언 당시 망인은 유언공정증서에 직접 명확한 글씨체로 서명까지 한 점, 그리고 아래와 같이 공증인과의 사이에 나누었던 질문과 답변의 내용 및 경위 등에 비추어, 유언 당시 망인에게 유언의 취지를 이해할 의사식별능력은 있었다고 판단된다.

또한 원심판결 이유에 의하면, 피고들은 공증인에게 원고와 피고들의 어머니인 망인이 증인들의 참석하에 부천시 오정구 작동 (지번 생략) 임야 21,808(이하이 사건 부동산이라고 함) 중 망인의 소유인 2분의 1 지분을 원고를 배제한 채 피고들에게 절반씩 유증하는 내용의 유언을 하기로 하였다면서 공정증서에 의한 유언 절차를 의뢰한 사실, 이에 공증인은 피고들로부터 전해들은 내용 그대로 미리 유언공정증서를 작성하여 이를 소지하고 망인의 병실을 찾아가 증인들이 참석한 상태에서 망인에게이 사건 부동산 중 망인의 지분을 피고들에게 2분의 1씩 유증하겠느냐고 유언취지 그대로 질문을 하였고, 망인이그렇게 하라고 답변하자 유언공정증서에 망인과 증인들로 하여금 서명하도록 한 사실을 알 수 있다.

사정이 그러하다면, 유언자인 망인은 의식이 명확한 상태에서 본인의 의사에 따라 유증할 의사를 밝힌 것으로 볼 수 있고, 또한 이 사건 부동산은 한 필지에 불과하고 유증 대상자도 피고들 2인 뿐이어서 그 유언의 내용이 간단하여 유언자의 유증 의사를 쉽게 확인할 수 있으므로, 공증인이 미리 의뢰받은 내용에 따라 작성된 유언공정증서에 기초하여 이 사건 부동산의 지분과 수증자를 불러주는 등 유언공정증서를 낭독하면서 그 내용에 따른 질문을 하였다고 하더라도 그 질문이 부적절하였다거나 내용상 구체적이지 못하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 망인은 공증인의 질문에 대하여그렇게 하라는 내용의 구술 답변을 한 후 유언공정증서를 확인하고 증인들과 함께 서명하였던 것으로서 공증인의 진술에 유도되어 단순히 수긍하는 답변 태도를 취한 것으로는 보이지 않는바, 이상 살펴본 유언 당시 망인의 의사식별능력, 유언에 이르게 된 경위, 공증인의 질문 및 망인의 답변 내용 등 기록에 나타난 여러 가지 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 보면, 비록 망인이 공증인의 질문에 대하여그렇게 하라는 내용의 답변을 하였지만, 이는 유언취지 그대로 물은 공증인의 질문 내용을 충분히 이해하고 그에 따른 절차를 취하라는 취지의 의사를 표시한 것이어서 실질적으로 그 질문 내용과 같은 의사를 표시한 것이고 또한 그 답변을 통하여 인정되는 유언 취지가 망인의 진정한 의사에 기한 것으로 볼 수 있는 여지가 어느 정도 인정된다고 할 것이다.

이와 같이 이 사건 공정증서에 의한 유언에 대하여 그 유언 취지에 관한 구수 요건을 쉽게 부정할 수 없는 이상, 원심으로서는 망인이 처음 피고들에게 구수한 유언의 내용, 망인이 피고들을 통하여 공증인에게 유언공정증서의 작성을 의뢰하게 된 경위, 유언 당시 공증인과 망인이 원심 인정 사실 외에 추가로 대화한 내용이 있었는지 여부, 망인의 병실에서 공증인과 증인 외에 제3자가 더 있었는지 여부 및 당시 그들이 취하였던 행동 등 유언 당시의 구체적 상황을 더 심리하고 이러한 사정들을 종합하여 공정증서에 의한 이 사건 유언이 실질적으로 구수 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 이들 정황에 관하여 추가로 심리한 바 없이 위 인정 사실만으로 유언 취지의 구수 요건이 갖추어지지 못하였다고 속단하였으니, 원심판결에는 공정증서에 의한 유언의 방식 내지 구수에 관한 법리를 오해함으로써 구수가 실질적으로 있었다고 볼 수 있는지 여부, 유언 취지와 관련된 망인의 진정한 의사의 존부 등에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.

이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

 

4.  결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안


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