채권자위험부담 (민법 제538조)

채권자위험부담 (민법 제538조)

 

민법 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) ①쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다. 

②전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.

 

1. 제538조 채권자위험부담주의의 성립요건

 

(1) 채권자의 귀책사유로 인한 급부불능

① 채권자의 귀책사유는 채권자 자신의 고의·과실과 신의칙상 이와 동일시되는 채권자의 법정대리인·피용자의 고의·과실을 포함한다.

② ‘채권자의 책임 있는 사유’는 채권자의 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하였고 그 작위나 부작위를 채권자가 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난 받을 수 있는 경우를 의미한다(대판 2001다79013).

 

(2) 채권자지체중에 생긴 쌍방의 귀책사유 없는 급부불능

① 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때이어야 한다.

② 판례에 의하면 채권자가 변제를 받지 않을 의사가 확고한 경우(채권자의 영구적 불수령)에도 ‘채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때’에 해당하기 위해서는 현실제공이나 구두제공이 필요하다(대판2001다79013)고 한다.

③ 다수설에 의하면, 제401조에 의해 채권자지체 중에는 채무자는 경과실로 인한 이행불능책임을 면하므로, 채권자지체 중에 채무자의 경과실이 있는 경우에도 당사자 쌍방의 책임 없는 사유에 해당하여 채권자가 위험을 부담한다.

 

2. 채권자위험부담주의의 효과

 

(1) 계약관계 및 채무자의 반대급부청구권의 존속

채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다(제538조 제1항). 즉 계약관계는 존속하고 채무자는 자기 채무를 면하고서 상대방에 대해 반대급부를 청구할 수 있다.

 

(2) 채무자의 이득상환의무

채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다(제538조 제2항)

 

(3) 부당해고의 경우

① 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로 민법 제538조 ①항에 의해 그 기간중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다.

② 그러나, 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우이거나 사용자가 정당한 사유에 의해 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 것이 아니므로, 그 기간중에는 임금을 청구할 수 없다(대판94다25889 등).

③ 한편, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 ②항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(중간수입)을 공제할 수 있지만, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 소정의 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제해야 한다(대판93다37915)

 

[참고 판례]

 

해고무효확인등

[대법원 1993. 11. 9., 선고, 93다37915, 판결]

【판시사항】

가. 단체협약이나 취업규칙에 징계해고사유가 제한적으로 열거되어 있는 경우 그 이외의 사유에 의한 징계해고 가부

나. 근로자가 사용자의 귀책사유로 해고된 경우 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 중간수입공제의 대상이 되는 금액의 범위

 

【판결요지】

가. 단체협약이나 취업규칙에 근로자에 대한 징계해고사유가 제한적으로 열거되어 있는 경우에는 그와 같이 열거되어 있는 사유 이외의 사유로는 징계해고할 수 없다.

나. 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 한다.

 

【참조조문】

가. 근로기준법 제27조 제1항

나. 제38조, 민법 제538조 제2항

 

【참조판례】

가. 대법원 1992.9.8. 선고 91다27556 판결(공1992,2841) / 나. 대법원 1991.6.28. 선고 90다카25277 판결(공1991,2021), 1991.12.13. 선고 90다18999 판결(공1992,497)

 

 

【전문】

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

보원유조(普元油槽) 주식회사 소송대리인 변호사 서용은

 

【원심판결】

서울고등법원 1993.6.18.선고 92나56706 판결

 

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

 

 

【이 유】

1. 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단.

원심은, 원고는 1988.12.8. 호남정유 주식회사, 주식회사 유공, 세방석유 주식회사 등 3개 회사의 유류운송 하청업체인 피고 회사에 입사하여 피고 회사 인천영업소에서 운전기사로 근무하던 중, 1990.3.16. 친구가 부친상을 당하였다는 연락을 받게 되자 피고로부터 그 다음날 배차지시받은 주식회사 미원에의 유류배달을 일찍 끝마치고 낮에 문상을 가기 위하여, 1990.3.17. 01:35경 피고 회사 인천영업소에 출근하여 영업소장의 사전허락없이 (차량등록번호 생략) 유조차를 운행하고 나와 01:45경 호남정유주식회사 인천저유소에 도착하여 위 유조차에 벙커씨유를 적재하기 위하여 위 저유소 구내로 진입하다가 부주의로 위 유조차의 앞부분으로 위 저유소에 설치되어 있던 이동용 지붕구조물을 들이받아 시가 금109,000 상당의 손해를 입히는 사고를 냈으며, 이어서 벙커씨유를 적재한 위 유조차를 운전하여 04:15경 서울 도봉구 방학동 소재 주식회사 미원에 도착하여 위 회사 자재과 담당자 소외인 등에게 위 사고를 수습하러 가야한다는 핑계를 대고 정상근무시간은 아니지만 벙커씨유의 검수를 해 달라고 애원하여 이를 수납시킨 사실, 이에 대하여 호남정유 주식회사는 1990.3.19.경 피고 회사에게 위 사고로 인한 손해의 변상요구와 함께 위 사고에 대한 제재로 3.18.부터 3.24.까지 1주일간 원고의 위 저유소에의 출입을 정지함과 아울러 같은 사태의 재발방지에 만전을 기할 것을 요구하는 공문을 보내왔으며, 주식회사 미원도 그때쯤 사전협의없는 위 심야유류검수요구에 대한 항의와 함께 이러한 사태의 재발방지를 요구하여 온 사실, 피고 회사는 단체협약 제39조에서 해고사유를 규정하고 있는데, 단체협약 제39조는 제1호에 "근무성적이 불량하여 개전의 정이 없다고 인정되는 자로서 조합장이 인정하는 자", 제3호에 "고의로 중대한 사고를 발생시켜 회사에 손해를 끼친 자" 등 11개의 사유를 해고사유로 규정함과 동시에 위에서 열거된 사유 외에는 해고할 수 없다고 규정하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위에서 인정한 바와 같이 비록 원고가 무단으로 차량을 운행하다가 사고를 야기시켜 피고 회사에게 손해를 끼침과 아울러 위 소외회사들로부터 강력한 항의와 질책을 받게 함으로써 피고 회사의 명예를 크게 손상시켰다는 것만으로는, 과거 원고가 두차례에 걸쳐 사고를 야기시킨 점을 감안하더라도 원고가 고의로 위 사고를 발생시켰다고 보기에 부족하므로, 단체협약 제39조 제3호 소정의 징계해고사유에 해당하지 아니함은 물론 그외 단체협약 제39조 소정의 다른 해고사유에 해당한다고도 볼 수 없다고 판단하였다.

관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 될 뿐만 아니라, 피고가 원고를 징계해고함에 있어서 소론과 같이 노동조합장의 동의를 받았다고 하더라도 원고가 단체협약 제39조 제1호 소정의 징계해고사유에 해당하는 것으로 볼 수 없음은 물론, 소론과 같이 징계해고처분에 단체협약과 취업규칙에 규정된 절차상의 하자가 없는 이상 그 징계처분이 사용자의 고유의 징계권의 행사로서 기업내부의 사적자치에 속하는 것이라고 볼 수도 없으므로, 원심판결에 증거를 잘못 판단하여 징계권의 남용에 관한 법리 및 기업의 사적자치에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.

 

2.  같은 상고이유 제1점에 대한 판단.

근로기준법 제27조 제1항 소정의 "정당한 이유"란 징계해고의 경우에는 사회통념상 근로계약을 존속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임있는 사유가 있는 것을 말하는 것임은 소론과 같지만, 단체협약이나 취업규칙에 근로자에 대한 징계해고사유가 제한적으로 열거되어 있는 경우에는 그와 같이 열거되어 있는 사유 이외의 사유로는 징계해고할 수 없는 것이므로( 당원 1992.5.12. 선고 91다27518 판결; 1992.9.8. 선고 91다27556 판결 등 참조), 같은 취지에서 피고 회사의 원고에 대한 이 사건 징계해고처분이 근거없이 이루어진 것이어서 무효라고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

 

3.  같은 상고이유 제3점에 대한 판단.

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 근로기준법 제38조가 근로자의 기본적생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 이 규정에서의 "휴업"에는 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 근로를 제공할 수 없게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 범위내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 한다 는 것이 당원의 판례( 1991.6.28. 선고 90다카25277 판결; 1991.12.13. 선고 90다18999 판결 등)가 취하고 있는 견해이다.

이와 견해를 같이 한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 될 뿐만 아니라, 원고가 해고기간중에 소외 극동운수 주식회사로부터도 임금을 받고 있었으므로 그 중간수입액도 원고에게 지급될 임금액에서 공제하여야 한다는 소론은 원심에서 주장되지 아니한 새로운 사실을 전제로 하는 것이므로, 원심판결에 민법 제538조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없는 것이다.

 

4.  그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송