저당권의 성립과 효력 및 특수저당권(공동저당, 근저당) : Law News

저당권의 성립과 효력 및 특수저당권(공동저당, 근저당)

1. 저당권의 의의 및 성질

(1) 의의

저당권이란, 채무담보를 위해 채무자 또는 제3자(물상보증인)가 제공한 부동산 기타 목적물을, 채권자가 직접 점유하지 아니한 채 관념상으로만 지배하고 있다가, 채무의 변제가 없는 경우에 그 목적물을 환가(경매)하여 그 환가대금으로부터 우선변제를 받는 담보물권을 말한다.

(2) 저당권의 법적 성질(특징)

1) 약정담보물권이다[예외 법정저당권이 있다(제649조)].

2) 담보물권의 공통성질(통유성)

① 원칙적으로 부종성, 수반성, 불가분성, 물상대위성 등이 인정된다.

② 예외적으로 ⅰ) 근저당권은 부종성이 완화되어 있고, ⅱ) 공동저당권은 불가분성이 완화되어 있다(제368조).

3) 담보물권의 일반적 효력

① 목적물에 대한 경매권, 우선변제적 효력, 추급효 등이 인정된다.

② 저당권은 목적물을 점유하지 않으므로 ⅰ) 유치적 효력이 없고, ⅱ) 어떠한 물건에 저당권이 존재한다는 사실을 공시할 필요가 있다. 따라서 등기ᆞ등록이 가능한 물건만 저당권의 객체가 된다.

4) 타물권

① 저당권의 객체는 채권자 이외의 자의 소유에 속하는 것이어야 한다. 즉, 소유자저당은 인정되지 않는다.

② 예외적으로, 혼동의 경우 소유자저당이 인정되는 경우가 있다. 예를 들어, 甲소유의 토지에 乙이 1번 저당권, 丙이 2번 저당권을 가지고 있다가, 乙이 토지소유권을 취득한 경우 乙의 1번 저당권은 소멸하지 않는다.

2. 저당권의 성립

(1) 법률행위에 의한 저당권의 성립

1) 당사자 사이의 저당권설정계약과 저당권설정등기에 의해 성립한다(제186조).

2) 설정계약의 당사자

① 저당권설정자채무자 또는 제3자(물상보증인)이다.

② 저당권자

담보물권의 부종성에 의해, 저당권자는 채권자에 한하는 것이 원칙이다. 따라서 채권자 아닌 제3자명의로 저당권이 등기된 경우, 그 등기는 원칙적으로 무효이다.

(2) 법률규정에 의한 저당권의 성립(제649조)법정저당권

제649조【임차지상의 건물에 대한 법정저당권】
토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다.

(3) 저당권의 객체

1) 원칙

① 저당권의 목적이 되는 물건 또는 권리는 등기·등록으로 공시할 수 있는 것에 한한다.

② 민법상 저당권의 객체는 원칙적으로 부동산이다(제356조). 다만, 지상권ᆞ전세권도 저당권의 목적이 될 수 있다(제371조 제2항).

2) 예외

① 특별법에 의해 등기·등록이 가능한 동산을 저당권의 객체로 할 수 있다.

② ⅰ) 등기된 선박(선박법 제8조, 선박등기법 제3조), ⅱ) 입목등기된 입목(입목에 관한 법률 제3조), ⅲ) 광업권(광업법 제11조)ᆞ어업권(수산업법 제21조), ⅳ) 공장재단ᆞ광업재단(공장 및 광업재단 저당법 제2조), ⅴ) 건설기계ᆞ선박등기법이 적용되지 아니하는 선박ᆞ자동차ᆞ항공기 등(자동차 등 특정동산 저당법 제3조)이 이에 해당한다.

③ 민법규정의 적용: 저당권의 규정은 다른 법률에 의한 저당권에 준용한다.(제372조)

(4) 피담보채권

1) 의의

피담보채권이라 함은 저당권에 의하여 담보되는 채권을 말한다. 즉, 저당권과 같은 담보물권에 의해 다른 일반채권보다 우선변제가 확보된 채권을 말한다.

2) 내용

① 금전채권

피담보채권은 일반적으로 금전채권이지만, 금전지급 이외의 급부를 목적으로 하는 채권도 저당권실행시기에 금전채권으로 전환될 수 있으면 피담보채권이 될 수 있다.

② 장래채권

㉠ 현재의 채권뿐만 아니라, 장래의 특정채권(조건부 또는 기한부채권)을 위한 저당권도 유효하다.

㉡ 장래의 불특정채권을 담보하는 저당권도 인정된다(근저당권).(제357조)

③ 수개의 채권 등

㉠ 채권의 일부를 위해 저당권을 설정하거나 또는 여러 개의 채권을 묶어 1개의 저당권을 설정할 수 있다.

㉡ 채무자가 각각 다른 여러 개의 채권을 묶어 이를 담보하기 위해, 1개의 저당권을 설정할 수 있다.

㉢ 채권자가 수인인 경우, 그 수개의 채권을 묶어 1개의 저당권으로 담보할 수 있다.

3 저당권의 효력

저당권의 효력, 저당권의 실행, 제366조의 법정지상권 및 저당부동산의 제3취득자의 지위

4. 특수저당권

(1) 공동저당

1) 의의

하나의 채권을 담보할 목적으로 수개의 부동산 위에 설정된 수개의 저당권을 말한다.

2) 특징

① 부동산의 수만큼 저당권이 성립한다. 따라서 1물1권주의에 반하지 않는다.

② 각 부동산은 등기된 피담보채권의 전액에 대하여 변제될 때까지 책임을 지며, 채권자가 어느 부동산에 의하여 채권전액의 변제를 받은 경우에 다른 저당권은 목적의 도달로 소멸한다.

(2) 근저당

제357조【근저당】
① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

1) 의의

근저당권이란, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에 일정한 한도까지 담보하려는 저당권을 말한다.

2) 특징

① 피담보채권의 불특정성

근저당권은 피담보채권액이 증감·변동한다는 특징이 있다. 즉, 장래의 증감ᆞ변동하는 불특정다수의 채권을 담보하는 점에서 보통의 저당권과 다르다.

② 성립ᆞ존속ᆞ소멸에 있어서 부종성의 완화

근저당에서는 일반저당권에 있어서의 부종성이 요구되지 않는다. 즉, 채무액이 일시 존재하지 않더라도 근저당권은 소멸하지 않는다.