계약체결상의 과실책임과 위험부담

계약체결상의 과실책임과 위험부담

 

1. 계약체결상의 과실책임

제535조【계약체결상의 과실】

① 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.

② 전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.

 

(1) 민법상 계약체결상의 과실책임이란, 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자가 선의·무과실의 상대방에게 손해를 배상해야 할 책임을 말한다.

(2) 예를 들어, 甲이 乙에게 자신의 A주택을 매도하는 계약을 체결하였는데, 그 주택이 계약체결 전에 이미 소실된 경우, 甲의 乙에 대한 주택인도의무는 계약성립당시부터 불가능하다(원시적 불능).

① 원시적 불능에 해당하므로 계약의 효력은 발생하지 않는다.

② 그런데 만약 주택이 이미 소실되었다는 사실에 대해 甲이 알고 있었음에도 乙과 계약을 체결하여 乙에게 손해를 입힌 경우, 당연히 甲은 乙에게 손해를 배상하여야 할 것이다. 이 책임이 계약체결상의 과실책임이다.

 

2. 위험부담(대가위험부담)

 

(1) 의의

쌍무계약에 의하여 발생한 일방의 채무가, 채무자의 책임 없는 사유로 인하여 후발적 이행불능이 되어 소멸한 경우, 그에 대응하는 타방의 채무가 존속하느냐에 관한 문제를 위험부담이라고 한다. 예를 들어, 甲이 乙에게 토지를 매도하였는데, 甲이 乙에게 토지에 대하여 이전등기를 해 주기 전에 그 토지가 수용된 경우, 甲은 乙에게 토지를 이전해 줄 수 없게 된다. 이때 乙의 반대급부의무는 어떻게 되는가의 문제가 위험부담의 문제이다.

 

(2) 민법의 태도

 

1) 원칙

채무자 위험부담주의(불능이 된 채무의 채무자가 대가지급의 위험을 부담한다)

제537조【채무자위험부담주의】

쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.

 

① 요건

채무자의 귀책사유 없는 후발적 불능일 것. 불능의 원인은 불문한다.

 

② 효과

㉠ 채무자는 자기의 급부를 면하는 대신 반대급부(대가)를 청구할 수 없다. 일부불능인 경우에는 ⅰ) 상대방의 반대급부의무도 불능부분에 상응하는 만큼 소멸하나, ⅱ) 반대급의무가 불가분이거나 가분이더라도 나머지 부분만으로는 목적달성을 할 수 없는 경우에는 전부불능과 동일하게 반대급부의무도 소멸한다.

㉡ 만약 반대급부의 전부 또는 일부를 이미 이행한 경우, 부당이득을 이유로 반환을 청구할 수 있다.

 

2) 예외

채권자위험부담

제538조【채권자귀책사유로 인한 이행불능】

① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.

② 전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.

쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 ‘채권자의 책임 있는 사유’로 또는 ‘채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유’로 이행할 수 없게 된 때에는, 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다(제538조 제1항). 다만, 채무자가 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다(제538조 제2항).

 

※ 참고: 채권자 수령지체(채권자지체)

(1) 채무자가 채무이행을 지체하는 것과 반대로 채권자가 이행을 받지 않고 있는 경우이다.

예를 들면, 매수인이 물건을 인도받지 않고 있는 경우를 들 수 있다.

(2) 채무자는 채권자에게 상당한 기간을 정하여 채무의 수령을 최고할 수 있고, 채권자가 그 기간 내에 채무를 수령하지 않으면 채무자는 계약을 해제할 수 있다.

예를 들어 매도인이 매수인에게 언제까지 물건을 가져가라고 독촉했음에도 매수인이 물건을 수령하지 않는 경우, 매도인은 계약을 해제할 수 있다.

동시이행의 항변권(의의, 성립요건 및 효력)

동시이행의 항변권(의의, 성립요건 및 효력)

 

제536조【동시이행의 항변권】
① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.

 

1. 의의

동시이행의 항변권이란, 쌍무계약에 있어서 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무의 이행을 거절할 수 있는 항변권을 말한다. 예를 들어 매수인은 매도인이 물건을 넘겨줄 때까지 대금의 지급을 거절할 수 있다.

 

2. 성립요건

(1) 동일한 쌍무계약에 의하여 양당사자에게 대가적 의미를 갖는 채무가 있을 것

(2) 상대방의 채무가 변제기에 있을 것양당사자의 채무가 모두 이행기에 있을 것

① 원칙: 당사자 일방의 의무가 ‘선이행의무’일 때는 동시이행의 항변권이 없다.

② 예외: 선이행의무라도 예외적으로 항변권을 갖는 경우(불안의 항변권)

당사가 일방이 선이행의무를 지는 경우라도 상대방의 재산상태가 악화되어 반대급부의 이행을 구하기 곤란할 현저한 사유가 있는 때, 선이행의무자에게 동시이행의 항변권이 인정된다(제536조 제2항 본문). 예를 들어 아파트 수분양자는, 아파트 분양회사의 신용불안 등을 이유로, 자신을 아파트에 입주시켜 주어야 할 아파트 분양회사의 의무보다 선이행하여야 하는 중도금 지급의무의 이행을 거절할 수 있다.(대판 2004다24106, 24113)

(3) 상대방이 자기의 채무이행 또는 그 제공을 하지 않으면서 이행을 청구할 것

따라서 상대방이 자신의 채무를 이행 또는 이행제공을 하면서 청구하는 경우, 청구받은자의 항변권은 인정되지 않는다.

 

3. 일반적 효력

(1) 상대방이 채무를 이행하거나 또는 이행의 제공을 할 때까지 자기채무의 이행을 연기할 수 있다(연기적 항변권).

(2) 동시이행의 항변권을 가지는 채무자는, 변제기에 이행을 하지 않더라도 항변권의 존재자체로 이행지체책임이 없다(대판 2001다3764).

이행지체란 채무자가 채무의 이행이 가능함에도 불구하고 채무자의 책임 있는 사유(고의 또는 과실)에 의하여 이행기에 그 이행을 하지 않고 있는 것을 말한다.

 

4. 참고 판례 [대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결]

【판시사항】

[1] 매매계약의 취소에 따른 원상회복의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)

[2] 쌍무계약에 있어서 동시이행관계에 있는 채무의 이행지체책임 발생요건

【판결요지】

[1] 매매계약이 취소된 경우에 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다.

[2] 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니므로, 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다.

저당권의 성립과 효력 및 특수저당권(공동저당, 근저당)

저당권의 성립과 효력 및 특수저당권(공동저당, 근저당)

 

1. 저당권의 의의 및 성질

 

(1) 의의

저당권이란, 채무담보를 위해 채무자 또는 제3자(물상보증인)가 제공한 부동산 기타 목적물을, 채권자가 직접 점유하지 아니한 채 관념상으로만 지배하고 있다가, 채무의 변제가 없는 경우에 그 목적물을 환가(경매)하여 그 환가대금으로부터 우선변제를 받는 담보물권을 말한다.

 

(2) 저당권의 법적 성질(특징)

1) 약정담보물권이다[예외 법정저당권이 있다(제649조)].

2) 담보물권의 공통성질(통유성)

① 원칙적으로 부종성, 수반성, 불가분성, 물상대위성 등이 인정된다.

② 예외적으로 ⅰ) 근저당권은 부종성이 완화되어 있고, ⅱ) 공동저당권은 불가분성이 완화되어 있다(제368조).

3) 담보물권의 일반적 효력

① 목적물에 대한 경매권, 우선변제적 효력, 추급효 등이 인정된다.

② 저당권은 목적물을 점유하지 않으므로 ⅰ) 유치적 효력이 없고, ⅱ) 어떠한 물건에 저당권이 존재한다는 사실을 공시할 필요가 있다. 따라서 등기ᆞ등록이 가능한 물건만 저당권의 객체가 된다.

4) 타물권

① 저당권의 객체는 채권자 이외의 자의 소유에 속하는 것이어야 한다. 즉, 소유자저당은 인정되지 않는다.

② 예외적으로, 혼동의 경우 소유자저당이 인정되는 경우가 있다. 예를 들어, 甲소유의 토지에 乙이 1번 저당권, 丙이 2번 저당권을 가지고 있다가, 乙이 토지소유권을 취득한 경우 乙의 1번 저당권은 소멸하지 않는다.

 

2. 저당권의 성립

 

(1) 법률행위에 의한 저당권의 성립

1) 당사자 사이의 저당권설정계약과 저당권설정등기에 의해 성립한다(제186조).

2) 설정계약의 당사자

① 저당권설정자채무자 또는 제3자(물상보증인)이다.

② 저당권자

담보물권의 부종성에 의해, 저당권자는 채권자에 한하는 것이 원칙이다. 따라서 채권자 아닌 제3자명의로 저당권이 등기된 경우, 그 등기는 원칙적으로 무효이다.

 

(2) 법률규정에 의한 저당권의 성립(제649조)법정저당권

제649조【임차지상의 건물에 대한 법정저당권】
토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다.

 

(3) 저당권의 객체

1) 원칙

① 저당권의 목적이 되는 물건 또는 권리는 등기·등록으로 공시할 수 있는 것에 한한다.

② 민법상 저당권의 객체는 원칙적으로 부동산이다(제356조). 다만, 지상권ᆞ전세권도 저당권의 목적이 될 수 있다(제371조 제2항).

2) 예외

① 특별법에 의해 등기·등록이 가능한 동산을 저당권의 객체로 할 수 있다.

② ⅰ) 등기된 선박(선박법 제8조, 선박등기법 제3조), ⅱ) 입목등기된 입목(입목에 관한 법률 제3조), ⅲ) 광업권(광업법 제11조)ᆞ어업권(수산업법 제21조), ⅳ) 공장재단ᆞ광업재단(공장 및 광업재단 저당법 제2조), ⅴ) 건설기계ᆞ선박등기법이 적용되지 아니하는 선박ᆞ자동차ᆞ항공기 등(자동차 등 특정동산 저당법 제3조)이 이에 해당한다.

③ 민법규정의 적용: 저당권의 규정은 다른 법률에 의한 저당권에 준용한다.(제372조)

 

(4) 피담보채권

1) 의의

피담보채권이라 함은 저당권에 의하여 담보되는 채권을 말한다. 즉, 저당권과 같은 담보물권에 의해 다른 일반채권보다 우선변제가 확보된 채권을 말한다.

2) 내용

① 금전채권

피담보채권은 일반적으로 금전채권이지만, 금전지급 이외의 급부를 목적으로 하는 채권도 저당권실행시기에 금전채권으로 전환될 수 있으면 피담보채권이 될 수 있다.

② 장래채권

㉠ 현재의 채권뿐만 아니라, 장래의 특정채권(조건부 또는 기한부채권)을 위한 저당권도 유효하다.

㉡ 장래의 불특정채권을 담보하는 저당권도 인정된다(근저당권).(제357조)

③ 수개의 채권 등

㉠ 채권의 일부를 위해 저당권을 설정하거나 또는 여러 개의 채권을 묶어 1개의 저당권을 설정할 수 있다.

㉡ 채무자가 각각 다른 여러 개의 채권을 묶어 이를 담보하기 위해, 1개의 저당권을 설정할 수 있다.

㉢ 채권자가 수인인 경우, 그 수개의 채권을 묶어 1개의 저당권으로 담보할 수 있다.

 

3 저당권의 효력

 

저당권의 효력, 저당권의 실행, 제366조의 법정지상권 및 저당부동산의 제3취득자의 지위

 

4. 특수저당권

 

(1) 공동저당

1) 의의

하나의 채권을 담보할 목적으로 수개의 부동산 위에 설정된 수개의 저당권을 말한다.

2) 특징

① 부동산의 수만큼 저당권이 성립한다. 따라서 1물1권주의에 반하지 않는다.

② 각 부동산은 등기된 피담보채권의 전액에 대하여 변제될 때까지 책임을 지며, 채권자가 어느 부동산에 의하여 채권전액의 변제를 받은 경우에 다른 저당권은 목적의 도달로 소멸한다.

 

(2) 근저당

제357조【근저당】
① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

1) 의의

근저당권이란, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에 일정한 한도까지 담보하려는 저당권을 말한다.

2) 특징

① 피담보채권의 불특정성

근저당권은 피담보채권액이 증감·변동한다는 특징이 있다. 즉, 장래의 증감ᆞ변동하는 불특정다수의 채권을 담보하는 점에서 보통의 저당권과 다르다.

② 성립ᆞ존속ᆞ소멸에 있어서 부종성의 완화

근저당에서는 일반저당권에 있어서의 부종성이 요구되지 않는다. 즉, 채무액이 일시 존재하지 않더라도 근저당권은 소멸하지 않는다.