행정입법의 정의, 필요성 및 행정입법의 종류

행정입법의 정의, 필요성 및 행정입법의 종류

 

1. 행정상 입법(administrative legislation)

행정상의 입법은 행정주체가 하는 입법을 말한다. 여기서 말하는 입법은 입법ㆍ사법ㆍ행정의 구별에 있어서 실질적 의미의 입법과 같다. 즉, 국가와 국민 사이에 효력이 있는 법규명령을 행정권이 정립하는 것을 말한다.

 

2. 행정입법의 필요성

 

(1) 행정의 질적ᆞ양적 확대에 따라 그에 관한 법도 기술적ᆞ전문적 입법사 항의 증가

(2) 의회가 세부적 입법을 다할 수 없다는 것(개요입법ᆞ골격입법)

(3) 탄력적 입법분야의 증가, 즉, 사정변경과 구체적 적응성을 위한 수시개폐가 필요하다는 것.

(4) 비상시에 대처하기 위한 행정청에서의 광범한 수권의 필요성

(5) 국회의 일반적 법률로서는 지방별, 분야별 특수사정을 고려한 입법제정이 곤란하다는 등의 이유로 행정입법이 인정받게 되었고, 점점 증가하고 있다.

 

3. 행정입법과 법치주의

행정입법은 의희입법원칙의 예외이므로 상위법령의 위임이 있어야 가능하며(헌법 제75조, 제95조; 요건엄격), 법원의 명령ᆞ규칙심사권이 인정되어 사법심사의 대상이 되는 것이므로 법치주의에 반하는 제도는 아니다.

 

4. 행정입법의 종류

 

(1) 법규명령

법규명령은 법규의 성질을 가지는 것이기 때문에 이에 위반한 행위는 위법행위이다. 따라서 행정청의 법규명령 위반행위는 당연히 무효가 되며(중대하고도 명백한 위법인 경우),이로 인하여 권리의 침해를 받은 국민은 행정상 쟁송에 의한 위법행위의 취소ㆍ변경의 청구 또는 행정상 손해배상청구를 할 수 있다(헌법 제29조 제1항, 국가배상법).

 

(2) 비상명령

비상명령은 헌법과 같은 효력을 가지는 명령을 말한다. 즉 비상사태의 수습을 위해서 대통령이 이 명령을 발할 수 있다(긴급처분ㆍ비상처분). 비상명령의 예로 우리 나라의 제4공화국 헌법상의 긴급조치, 제5공화국 헌법상의 비상조치를 들 수 있다. 다만, 현행헌법상으로는 비상명령이 인정되지 아니한다.

 

(3) 법률대위명령

법률대위명령이란 법률적 효력을 갖는 명령을 말한다. 일반적으로, 법률대위명령은 헌법적 근거를 요한다. 현행헌법 제76조의 긴급명령, 긴급재정ᆞ경제명령이 법률대위명령에 해당한다. 법률대위명령은 헌법에 직접 근거하여 발해진다(독립명령).

 

(4) 법률종속명령

법률종속명령이란 법률보다 하위의 효력을 갖는 명령을 말한다. 이것은 법률의 범위 내에서만 효력을 갖는다. 법률종속명령은 다시 위임명령과 집행명령으로 나누어진다. 입법의 실제상 위임명령과 집행명령은 통상시행령ᆞ시행규칙이라 불리우는 하나의 명령에서 규율됨이 일반적이다.

 

① 위임명령(법률보충명령)

위임명령이란 상위법령에서 위임받은 사항을 정하는 명령을 말한다. 위임에 의한 것이기 때문에 위임받은 범위 내에서 법규적인 사항을 정할 수 있다. 위임명령은 성질상 법령을 보충하는 명령이라 할 수 있다(헌법 제75조, 제95조).

 

② 집행명령

집행명령이란 상위법을 시행하기 위해 발해지는 명령을 말한다. 따라서 집행명령은 상위법의 시행에 필요한 절차 ․ 형식의 규율을 주된 내용으로 한다.

집행명령으로 새로운 법규사항을 정할 수는 없다. 그리고 집행명령은 상위법을 집행하기 위한 것이므로, 상위법의 집행과 무관한 독자적인 집행명령은 인정될 수가 없다.

 

(5) 직권명령

직권명령이란 개별구체적인 법률이나 명령상의 근거없이 조직법상 갖는 권한에 의거하여 소관사무를 시행하기 위해 직권으로 발하는 명령을 말한다.

법률에 의한 행정원리(법률의 지배, 법률유보 원칙, 법률우위의 원칙)

법률에 의한 행정원리(법률의 지배, 법률유보 원칙, 법률우위의 원칙)

 

1. 법률의 지배

행정권의 조직과 작용은 입법인 법률에 의하여야 한다. 즉, 행정권의 발동은 법률의 근거를 요하고(법률의 수권, 법률의 유보), 행정권 발동의 요건ᆞ내용ᆞ형식 등도 법률에 위반할 수 없다.

 

2. 법률유보원칙

법률유보원칙은 ‘특정한 영역에서 국가의 행위는 법적 근거가 있어야 한다.’는 의미이다. 이는 적극적으로 행정기관이 행위를 할 수 있도록 하는 법적근거의 문제이므로 적극적 의미의 법률유보의 원칙이라고도 한다.

법률유보 원칙은 본래 민주주의원리, 법치주의원리, 기본권보장의 원리가 결합해서 법률유보원칙이 도출되었다.

 

법률유보의 원칙에 관한 학설은 다음과 같다.

① 침해유보설: 사인의 자유와 재산을 침해하여 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 영역에 한하여 법률유보가 요구된다는 입장이다.

② 신침해유보설: 신침해유보설은 침해행정 영역뿐만 아니라 특별권력관계에도 법률유보를 적용하여야 한다는 견해이다.

③ 권력행정유보설: 권력행정유보설은 국민의 권리․의무와 관련된 모든 권력작용은 벌률에 의해야 한다는 견해이다.

④ 급부행정유보설: 사회유보설이라고도 하는데, 이 설은 침해정정뿐만 아니라 급부행정까지 모두 법률에 근거가 필요하다는 견해이다.

⑤ 전부유보설: 모든 행정작용은 법률에 근거해야 한다는 입장이다.

⑥ 중요사항 유보설: 중요사항유보설은 본질사항유보설 또는 본질성설이라고도 불린다. 즉 중요사항유보설은 중요하고 본질적 사항(보통 기본권과 관련)은 법률로써 정해야 한다는 견해이다.

중요사항 유보설은 독일 칼카르 결정을 통해 형성된 이론이다. 그러나 이 학설은 중요한 것이 무엇인지 기준이 모호하다는 비판을 받고 있다.

⑦ 의회유보설: 중요사항 중 국민에게 더욱 중요한 사항은 의회가 정하여 법률로써 유보한다는 설이다.

 

이론상으로는 행정권의 모든 행정행위에는 법의 근거를 요한다는 전부유보설이 이상적인 학설로 보이나, 이렇게 되면 행정권은 의회가 만든 법에 의한 단순한 집행부로 전락하게 된다.

그러나 현대와 같이 행정이 전문성과 신속성을 요하는 상황에서 모든 행정행위에 대해 의회가 효과적인 법을 정립한다는 것이 불가능하다는 문제점이 야기된다.

 

우리나라의 다수설과 판례(헌재)는 국가 및 사회생활에 있어 중요하고도 본질적인 사항에 관해서는 법률의 근거를 두고 그 외의 사항은 행정입법으로 해결하려는 절충적 입장인 중요사항유보설을 취하는 경향을 보이나, 이 학설은 중요한 사항과 중요하지 않은 사항과의 구분이 모호하다는 단점을 내포하고 있다.

 

3. 법률우위의 원칙

법률의 우위란 “합헌적 절차에 따라 제정된 법률은 헌법을 제외한 그 밖의 모든 국가의사에 우월하고, 행정은 법률에 반할 수 없으며, 이 때 법률은 그 내용 또한 헌법에 합치되는 것이어야 한다”는 것으로 한다.

 

따라서 실질적 법치주의의 내실화라는 관점에서 볼 때, 법률의 우위의 원칙은 “헌법 ․ 법률 등을 포함하여 모든 법규는 행정에 우선 하고, 행정은 그 법규에 반할 수 없다”는 원칙으로 이해할 수 있다. 또한 행정규칙에도 법규성이 인정되기도 한다.

 

4. 법규창조력

법규창조력이란 국민의 대표기관인 국회만이 국민을 구속하는 규범인 법률을 만들 수 있음을 전제로, 국민의 대표기관인 국회가 만든 법률이라는 명칭을 가진 국가의 의사만이 국민을 구속한다는 것이다.

 

그러나 오늘날 행정입법이 양적ᆞ질적으로 증가하고 행정법의 일반원칙이나 관습법도 법규성을 지니며, 행정규칙도 법규성이 인정되는 경우, 그리고 법률적 효력을 갖는 명령을 행정권이 발할 수 있는 경우 등을 볼 때 법률만이 법규창조력을 갖는다고 말할 수는 없다.

기간의 정함이 있는 근로계약에 있어서의 갱신기대권

 

1. 갱신기대권의 의의

판례에 따르면 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 볼 만한 특별한 사정이 없더라도 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 그에 반하는 부당한 갱신거절은 부당해고와 마찬가지로 무효라고 보는 것이 ‘정당한 갱신 기대권의 법리’이다. (대법원 2011.4.14. 선고 2007두1729 판결)

 

2. 갱신기대권의 요건

판례에 따르면 “근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성”되어 있는 경우에는 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권을 인정할 수 있다고 한다. (대법원 2011.4.14. 선고 2007두1729 판결)

 

3. 갱신기대권 위반의 효과

대법원은 계약갱신에 대한 정당한 기대권이 인정될 경우 사용자의 갱신거절에는 해고제한의 법리가 유추적용되므로, 사회통념상 상당하다고 인정되는 합리적 이유가 있어야 한다는 취지로 판결을 내린 바 있는데, 최근 판례는 여기에서 더 나아가 합리적 이유가 있는지 여부는 갱신기대권을 인정하는 취지에 비추어 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 한다고 제시하고 있다.

 

판례에 따르면 “근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 (합리적 이유없이) 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없”다고 판시하고 있다. (대법원 2011.4.14. 선고 2007두1729 판결)

“이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다”고 판시하고 있다.

 

4. 기간제법이 적용되는 근로관계에 갱신기대권 법리의 적용 여부

판례는 기간제법 제4조의 입법 취지가 기본적으로 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 데에 있으므로, 기간제법 시행 전에 이미 형성된 기간제근로자의 갱신에 대한 정당한 기대권이 배제 또는 제한된다고 볼 수는 없다”고 판시하고 있다. (대법원 2014.2.13. 선고 2011두12528 판결)

 

판례는 또한 기간제법 시행 전은 물론 시행 후에 신규로 기간제 근로계약을 체결한 경우에도 갱신기대권이 형성될 수 있다는 점을 분명히 하고 있다. (대법원 2016.11.10. 선고 2014두45765 판결)

한편 판례는 기간제법의 입법취지를 고려하여 고령자에 대하여도 근로계약 갱신에 관한 정당한 기대권이 인정될 수 있다”고 한다. (대법원 2017. 2. 3. 선고 2016두50563 판결)

 

참고 판례

 

부당해고및부당노동행위구제재심판정취소

[대법원 2011. 4. 14., 선고, 2007두1729, 판결]

【판시사항】

[1] 기간을 정하여 체결한 근로계약에서 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정될 수 있는 경우, 그 기대권에 반하는 사용자의 부당한 근로계약 갱신 거절의 효력(=무효)

[2] 서울특별시시설관리공단이, 계약기간을 1년으로 정하여 장애인콜택시 운행에 관한 위·수탁계약을 체결하고 장애인콜택시 운행업무를 수행하던 운전자 甲 등에게 위탁기간 만료 후 계약 갱신을 거절한 것이, 정당성을 결여하여 효력이 없다고 한 사례

 

【판결요지】

[1] 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다.

[2] 서울특별시시설관리공단이, 계약기간을 1년으로 정하여 장애인콜택시 운행에 관한 위·수탁계약을 체결하고 장애인콜택시의 운행업무를 수행하던 운전자 甲 등에게 계약에서 정한 위탁기간이 만료되었고 갱신계약 체결 대상자 선정을 위한 심사에서 탈락하였다는 취지의 통지를 한 사안에서, 서울특별시의 장애인콜택시 운영계획에 계약기간을 1년 단위로 갱신하도록 하면서 그 취지가 부적격자의 교체에 있음을 명시하고 있고, 장애인콜택시 사업을 한시적·일시적 사업이라고 볼 수 없는 점, 위·수탁 계약에서 위탁기간 연장 규정을 두고 있는 점 등을 종합하면, 甲 등을 비롯한 위 시설관리공단 소속 운전자들에게는 기간제 근로계약이 갱신되리라는 정당한 기대권이 인정된다고 보아야 하고, 위 공단이 공정성 및 객관성이 결여된 심사과정을 거쳐 甲 등에 대하여 갱신 기준 점수 미만이라는 점을 들어 위 계약의 갱신을 거절한 것은 정당성을 결여하여 효력이 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 기간을 정한 근로계약 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

 

【참조조문】

[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조(현행 제23조 참조)

[2] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조(현행 제23조 참조)

 

【전문】

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

중앙노동위원회위원장

 

【피고보조참가인】

서울특별시시설관리공단 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 장지원 외 1인)

 

【원심판결】

서울고법 2006. 12. 19. 선고 2005누17722 판결

 

【주 문】

원심판결 중 부당해고에 관한 재심판정 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

 

 

【이 유】

상고이유를 본다.

1.  부당해고 부분에 대하여

가.  기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 예컨대 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효로 된다. 그러나 근로계약기간의 정함이 위와 같이 단지 형식에 불과하다고 볼 만한 특별한 사정이 없다면 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료된다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결 등 참조).

원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 제1심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)이 2002년 10월 말경 일간지에 위탁기간을 2002년 12월부터 2003년 12월까지 1년간으로 정하여 수탁자 공모를 하였고, 공모에 응모한 자 중에서 선정된 운전자 100명과의 사이에 위탁기간을 2002. 12. 9.부터 2003. 12. 31.까지로 정하여 위·수탁 계약서를 작성한 점, ② 장애인콜택시 제도는 서울특별시의 예산 등으로 충당되는 재정지원하에 시행 중인 공익적 특수목적을 가진 사업으로서, 그 사업의 계속 여부 및 사업의 운영형태와 수탁자의 선정 등이 정책적 고려에 의하여 이루어지는 사업인 점, ③ ‘서울특별시 장애인콜택시 관리 및 운행에 관한 조례(이하 ‘조례’라고만 한다)’에 의하면 서울특별시가 장애인콜택시의 관리 및 운행과 콜센터의 운영에 관하여 참가인 이외에 법인 또는 단체에 위탁할 수 있도록 규정되어 있고, 수탁기관이 제3자에게 재위탁하는 경우 계약기간은 1년 단위로 하도록 규정하고 있는 점, ④ 이 사건 계약서에 의하면 계약기간을 2002. 12. 9.부터 2003. 12. 31.까지로 정하면서, 이 사건 계약의 유효기간 중에 양 당사자 중 일방에게 계약을 유지할 수 없는 사정이 있는 경우 30일 전까지 서면으로 상대방에게 통지만 하면 중도 해지할 수 있도록 규정하고 있고, 위탁기간이 만료되거나 계약이 중도 해지되는 경우에는 계약이 종료되는 것으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약에서 기간을 정한 것이 단지 형식에 불과하다고 볼 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기간을 정한 근로계약 및 부당해고에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

 

나.  기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 그 근로자는 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 계약서 및 관련 법령 등에서 참가인에게 계약기간이 만료된 원고들 등에 대하여 재계약을 체결할 의무를 지우거나 구체적인 재계약절차 및 요건 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 사정, ② 위 조례에 의하면 서울특별시는 장애인콜택시의 관리 등에 관하여 참가인 이외에 법인 또는 단체에 위탁할 수 있고, 수탁기관이 제3자에게 재위탁하는 경우 계약기간은 1년 단위로 하도록 규정하고 있으며, 이 사건 계약서는 참가인과 서울특별시와의 사이에 체결된 위탁계약이 중도해지 등의 사유로 종료되는 경우 이 사건 계약 역시 중도해지 할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 이 사건 계약의 계속적 유지가 보장되어 있는 것으로 단정하기 어려운 사정, ③ 원고들의 경우에는 계약갱신이 단 한 차례도 이루진 바 없는 사정 등에 비추어 보아, 원고들에 대하여 이 사건 계약의 만료시점에 이 사건 계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정된다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심은 나아가 이 사건 심사기준표상 심사항목의 배점간격에 다소 불균형적인 차이가 있고 심사항목 중 민원유발 항목에서 전화로 접수된 민원을 충분한 검토 없이 심사대상에서 제외하였다 하더라도 이러한 사유 및 원고들이 제출한 증거만으로 이 사건 심사기준표상 심사항목이 사회통념상 상당하다고 인정될 수 없을 정도의 합리성 및 명확성을 갖추지 못하였다고 인정하기에 부족하고, 참가인이 이 사건 심사항목을 운전자들에게 적용함에 있어 신의칙상 허용될 수 없을 정도의 위반이 있었다는 점도 인정할 증거가 없음을 전제로, 참가인이 이 사건 심사기준표에 따라 심사한 결과 갱신 기준 점수인 총점 70점을 취득하지 못한 원고들에 대하여 계약의 갱신을 거절한 것은 합리적인 이유가 있고, 따라서 이 사건 갱신 거절을 부당한 해고로 볼 수 없다고 판단하였다.

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

먼저 원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 사정, 즉 ① 위 조례는 서울특별시로부터 장애인콜택시의 관리 등을 위탁받은 수탁자가 다시 이를 제3자에게 재위탁하는 경우 그 계약기간을 1년 단위로 하도록 규정하고 있고 이에 따라 이 사건 계약도 그 기간을 1년으로 정하였으나, 서울특별시의 장애인콜택시 운영계획에는 계약기간을 1년 단위로 갱신하도록 하면서 그 취지가 부적격자의 교체에 있음을 명시하고 있는 점, ② 이 사건 장애인콜택시 사업은 중증장애인의 이동수단 확보를 위해 지속적으로 운영될 필요가 있어 위 사업을 한시적·일시적 사업이라고 볼 수 없으며, 서울특별시 역시 위 운영계획에서 사업의 확대운영을 검토하고 있음을 알 수 있는 점, ③ 참가인은 이 사건 계약을 포함한 운전자들과의 위·수탁계약에서 계약기간 동안 운전자들의 운행실적 등을 감안하여 필요하다고 인정할 때에는 위탁기간을 연장할 수 있고, 계약기간 만료 30일 전까지 상호 서면으로 이의가 없을 때에는 계약은 동일한 조건으로 자동 연장된다는 규정을 둔 점, ④ 참가인은 이에 따라 그 소속 운전자들에 대한 위탁기간이 만료될 무렵인 2003년 11월경 심사항목 및 배점, 갱신 기준 점수 등 이 사건 심사기준표를 정하여 운전자들을 심사하여 갱신 기준 점수인 총점 70점 이상인 자들에 대해서 전원 계약기간을 연장하였는데, 참가인이 정한 심사기준은 1일 콜 횟수, 교통법규 위반 등 평가자의 주관적인 판단이 개입될 여지가 없는 내용으로 이루어져 있어 참가인 소속 운전자들 사이에 위 심사기준에 따른 심사 결과 갱신 기준 점수 이상의 점수를 얻게 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 참가인과 그 소속 운전자들 사이에는 소정의 심사절차를 거쳐 일정 기준 이상의 성적을 얻게 되면 계약이 갱신되는 것으로 하기로 하는 약정이 성립하였거나, 적어도 원고들을 비롯한 참가인 소속 운전자들에게 기간제 근로계약이 갱신되리라는 정당한 기대권이 인정된다고 봄이 상당하다.

다음으로 이 사건 갱신 거절의 정당성 여부에 관하여 보건대, 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 참가인이 원고들을 포함한 운전자들에 대하여 갱신 여부를 심사하기 위하여 심사 자료로 활용한 ‘장애인콜택시 상황일지’는 운전자들의 운행실적 및 콜 중계 위반행위, 민원제기사항 등 운행현황 전반에 관한 내용을 기재한 것인데, 위 상황일지 중 상당 기간의 기록이 누락되어 있고 참가인은 이와 같이 누락된 상황일지를 토대로 심사를 한 점, ② 이 사건 심사항목 중 콜 중계 위반 항목에 대하여 참가인은 임의운행을 위하여 고의로 콜을 거부하는 행위만을 콜 중계 위반행위에 포함시켰고 단순 콜 거부는 이를 제외하였다고 주장하나, 위 상황일지 등의 기재만으로는 단순 콜 거부와 고의적인 콜 거부를 구분하는 것이 현실적으로 곤란하고 경우에 따라서는 위 상황일지의 기재 내용을 자의적으로 해석할 수 있는 여지를 제공할 수 있을 뿐만 아니라, 참가인이 작성한 것으로 보이는 갑 제44호증에는 소외인이 콜 거부와 운행 정지 등 2건의 콜 중계 위반행위를 한 것으로 되어 있는 반면, ‘03. 콜택시 개인 운행수탁자 배점 채점표(을 제12호증)’에는 소외인이 1건의 콜 중계 위반행위를 한 것으로 되어 있는 등 콜 중계 위반행위에 관한 참가인의 심사 과정을 전적으로 신뢰하기 어려운 측면이 있는 점, ③ 참가인은 이 사건 심사항목 중 민원유발과 관련하여 위 상황일지에 기재된 민원은 그 증빙이 곤란하다는 이유로 일률적으로 심사대상으로 삼지 않고 인터넷으로 접수된 민원만을 심사대상으로 삼았다고 주장하나, 위 상황일지에는 승객으로부터 제기된 민원 내용과 운전자의 변명, 그 당시의 주변 상황이 구체적으로 기재되어 있는 등 인터넷으로 접수된 민원의 처리와 크게 다르지 않은 것으로 보여, 양자를 다르게 취급하여야 할 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없는 점, ④ 참가인은 이 사건 심사항목 중 ‘교통법규 위반 및 본인귀책 차량 사고’와 ‘콜택시 운행 및 관리 태만’ 항목을 적용함에 있어 일부 운전자들에 대하여 그 위반사실을 누락한 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 심사가 객관적이고 정확한 자료를 토대로 이루어졌는지 의문이고, 이 사건 심사항목 중 일부는 평가자의 자의적 평가가 개입될 여지가 있어 그 객관성 및 공정성이 결여되었다고 볼 수 있으며, 일부 심사항목은 심사 대상자 전원에 대하여 일률적으로 적용되지 아니하여 불공평한 결과가 초래되었다고 할 것이다.

이와 같이 공정성 및 객관성이 결여된 심사 과정을 거쳐 원고들에 대하여 갱신 기준 점수 미만이라는 점을 들어 이 사건 갱신 거절을 한 것은 정당성을 결여하였다고 할 것이므로, 이 사건 갱신거절은 그 효력을 인정할 수 없다.

따라서 이와 달리 이 사건 갱신 거절이 부당한 해고로 볼 수 없어 유효하다는 취지로 판단한 원심판결에는 기간을 정한 근로계약 및 부당해고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

 

2.  부당노동행위 부분에 대하여

원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 갱신 거절이 실질적으로 원고들의 노동조합 활동을 이유로 한 것이라고 인정할 수 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 주장하는 바와 같이 부당노동행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

 

3.  결론

그러므로 원심판결 중 부당해고에 관한 재심판정 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈