사용자의 경영상 필요에 따른 대기발령과 휴직시 휴업수당 지급 의무

‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말합니다.( (대법원 2009.9.10. 선고 2007두10440 판결 참조)

‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미합니다.( 대법원 2011.10.13. 선고 2009다86246 판결 참조)

따라서, 대기발령은 근로기준법 제23조제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있습니다.

한편, 근로기준법 제46조제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념이라 할 수 있습니다.

따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조제1항에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다고 할 것입니다.

사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에게 대기발령을 실시한 경우 휴업수당을 지급할 의무가 있다고 판시한 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.

대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다12870 판결

요 지

1. 근로기준법 제46조제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념인데, 근로기준법 제23조제1항에서 정하는 ‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이고, ‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하므로, 대기발령은 근로기준법 제23조제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조제1항에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다.

2. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제179조제1항제10호는 “채무자의 근로자의 임금”을 공익채권으로 규정하고 있고, 근로기준법 제2조제1항제5호는 “임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.”라고 규정하고 있는데, 근로기준법 제46조제1항에서 정한 “사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우”에 지급하는 휴업수당은 비록 현실적 근로를 제공하지 않았다는 점에서는 근로 제공과의 밀접도가 약하기는 하지만, 근로자가 근로 제공의 의사가 있는데도 자신의 의사와 무관하게 근로를 제공하지 못하게 된 데 대한 대상(對象)으로 지급하는 것이라는 점에서 임금의 일종으로 보아야 하므로 휴업수당청구권은 채무자회생법에서 정한 공익채권에 해당한다.

대기발령의 의미, 대기발령과 징계와의 관계

근로자에 대한 직위해제는 일반적으로 근로자가 직무수행능력이 부족하거나 근무성적 또는 근무태도 등이 불량한 경우, 근로자에 대한 징계절차가 진행 중인 경우, 근 로자가 형사사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 근로자가 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서의 보직의 해제를 의미하므로 과거 근로자의 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행해지는 징벌적 제재로서의 징계와는 그 성질이 다르다고 할 것입니다.(대법원 1996.10.29 선고, 95누15926 판결 ; 2005.11.25 선고, 2003두8210 판결 등 참조)

또한 기업이 그 활동을 계속적으로 유지하기 위해서는 노동력을 재배치하거나 그 수급을 조절하는 것이 필요 불가결하므로, 대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이고, 따라서 이러한 인사명령에 대해서는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 하며, 이것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수 없습니다(대법원 2002.12.26 선고, 2000두8011 판결 ; 2005.2.18 선고, 2003다63029 판결 등 참조)

따라서, 근로자에 대한 직위해제처분의 정당성은 근로자에게 당해 직위해제사유가 존재하는지 여부나 직위해제에 관한 절차규정을 위반한 것이 당해 직위해제처분을 무효로 할 만한 것이냐에 의하여 판단하여야 합니다.

또한 단체협약 또는 취업규칙 등에 ‘직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자 또는 직원으로서 근무태도가 심히 불성실한 자’ 등과 같이 직위해제 또는 대기발령을 명할 수 있는 사유를 규정하는 한편, 대기발령기간 중 직위해제의 사유가 소멸 또는 해소된 때에는 지체없이 직위를 부여하되, 대기발령 또는 직위해제처분을 받은 자가 그 기간 중 능력의 향상 또는 개전의 정이 없다고 인정되는 경우에는 징계위원회의 동의를 얻어 면직할 수 있다는 규정을 두고 있는 경우, 위와 같은 규정에 의하여 행하여지는 직위해제처분과 그에 이은 면직처분은 이를 일체로서 관찰할 때 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 따라 근로계약 관계를 종료시키는 것으로서 실질상 해고에 해당한다고 할 것이므로 그 처분에 있어서는 근로기준법에 의한 제한을 받는다고 보아야 할 것입니다.

그리고 위와 같은 규정에 의하여 대기발령 또는 직위해제처분이 정당하게 이루어진 다음 그 대기발령기간 중 직무수행능력을 회복하거나 근무태도를 개선하는 등으로 직위해제사유가 소멸되지 않아 대기발령 또는 직위해제처분을 받은 자가 그 기간 중 능력의 향상 또는 개전의 정이 없다고 인정되는 경우에는 위와 같은 인사규정에 따라 행하여진 직위해제처분에 이은 면직처분은 인사권 내지 징계권의 남용에 해당한다고 할 수 없다고 할 것입니다.(대법원 1995. 12. 5 선고 94다43351 판결 등 참조)

대법원 판례(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006두5151 판결)를 통해 구체적인 사안을 살펴보겠습니다.

대법원 2006. 8. 25. 선고 2006두5151 판결

요 지

1. 원고가 노동조합 조합원들을 상대로 조합탈퇴를 권유하는 활동을 하고, 두 차례의 사원교육 불참과 중요업무 하달 건으로 회사임원이 4차례에 걸쳐 호출하였는데도 응하지 아니하였다는 등의 사실과 대기발령의 사유들을 종합하여 보면, 참가인의 원고에 대한 근로계약서 작성·제출 요구 및 원고가 이를 거부해 오고 있었던 사정 등이 있었다고 하더라도 사회통념상 원고와 참가인 사이의 고용관계를 계속 할 수 없을 정도로 참가인에게 책임 있는 사유가 있다고 보아야 하고, 따라서 그 징계해고도 그 징계권을 일탈·남용하여 정당성이 없는 것으로 볼 수 없다.

2. 원고의 근무태도 등이 불량한 경우에 해당된다고 보아 잠정적인 조치로서 그 보직을 해제하고 대기발령을 명한 것을 두고, 그 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 부여된 인사권의 상당한 재량을 일탈·남용한 것으로서 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당하여 위법하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

그룹사간 전적명령에 대한 사전 포괄적 동의가 유효하기 위한 요건

전적은 원칙적으로 근로자의 동의가 있어야 하고, 그렇지 않은 경우라도 근로자의 동의 없이 전적을 시키는 관행이 기업사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 기업의 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어, 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정이 될 정도여야 합니다.

따라서, 대부분의 그룹사에서 이러한 경우에 대비하여 근로계약 체결시점에서 사전에 근로자의 동의를 받아 두는 경우가 많았습니다.

이 경우에도 그룹사간 전적명령에 대한 사전 포괄적 동의가 유효하기 위해서는 전적할 기업을 특정하고(복수기업이라도 좋다) 그 기업에서 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등의 기본적인 근로조건을 명시하여 근로자의 동의를 얻어야 한다는 것이 판례의 태도입니다.

아래 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.

대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11695 판결

요지

1. 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은 종래에 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 동일기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달라 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것인바, 사용자가 근로자의 동의를 얻지 아니하고 기업그룹 내의 다른 계열회사로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위하여는 그와 같은 관행이 기업사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 기업의 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있지 않으면 안된다.

2. 근로자의 동의를 전적의 요건으로 하는 이유는 근로관계에 있어서 업무지휘권의 주체가 변경됨으로 인하여 근로자가 받을 불이익을 방지하려는 데에 있다고 할 것인 바, 그룹 내의 기업에 고용된 근로자를 다른 계열기업으로 전적시키는 것은 형식적으로는 사용자의 법인격이 달라지게 된다 하더라도 실질적으로 업무지휘권의 주체가 변동된 것으로 보기 어려운 면이 있으므로, 사용자가 기업그룹 내부의 전적에 관하여 미리(근로자가 입사할 때 또는 근무하는 동안에) 근로자의 포괄적인 동의를 얻어 두면 그때마다 근로자의 동의를 얻지 아니하더라도 근로자를 다른 계열기업으로 유효하게 전적시킬 수 있다.

3. 근로기준법 제22조와 같은법 시행령 제7조 제1호의 규정취지에 비추어볼 때, 사용자가 기업그룹 내의 전적에 관하여 근로자의 포괄적인 사전동의를 받는 경우에는 전적할 기업을 특정하고(복수기업이라도 좋다) 그 기업에서 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등의 기본적인 근로조건을 명시하여 근로자의 동의를 얻어야 된다.