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1. 관습법

(1) 성립 시기 – 법적 확신설(통설, 判例)

법으로서의 관행과 국민이 그 관습을 법으로서 받아들인다는 확신이 있을 때 관습법이 성립된다.

즉 관습법은 법원의 판결에 의해서 비로소 그 존재가 인정되지만, 그 성립 시기는 그 관습이 법적확신을 획득한 때로 소급한다(법적확신설). 이에 반하여 국가의 승인이 있어야 관습법이 성립한다는 견해도 있다(국가승인설).

(2) 성문법에 대한 효력

判例는 관습법은 법원으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있다고 하여 제정법에 대한 보충적 효력을 인정한다(대판(全) 2005.07.21. 2002다1178, 보충적 효력설).

그리고 判例는 “관습법은 법원이 될 수 있지만 법령에 저촉되지 않는 범위 내에서 효력이 있으므로 종중의 구성원을 성인남자로 제한하는 관습이 법질서에 반하기 때문에 사회 구성원의 법적 확신이 상당부분 흔들리거나 약화되었다면 이러한 관습은 더 이상 법적 효력을 갖지 않는다.”고 한다.

즉 대법원은 성년남자만 종중의 구성원이 되는 기존의 관습법에 대한 법적 확신이 흔들리고 그러한 관습이 헌법을 정점으로 하는 우리나라의 법질서에 맞지 않는다는 이유로 관습법이 효력을 상실하였다고 판단하였다.

종중의 구성원에 관한 기존의 관습법이 효력을 상실하였으므로 구성원에 관한 기준은 존재하지 않게 되었고 따라서 조리에 따라야 한다. 조리에 따라 성인여자도 당연히 종중의 구성원이 되어야 한다고 보았다(대판(全) 2005.07.21. 2002다1178).

(3) 직권조사사항

법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하고 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 하나, 관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장·입증할 필요가 있다(대판 1983.06.14. 80다3231).

2. 사실인 관습

제106조(사실인 관습) 법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.

(1) 의의

사실인 관습이란 사회의 거듭된 관행으로 인한 사회생활규범인 점이 관습법과 같으나, 다만 사회의 법적 확신, 인식에 의해 법적 규범으로 승인될 정도에 이르지 못한 것이다. 判例는 법적확신여하에 따라 관습법과 관습을 구별하는 입장에 있다.

(2) 주장, 증명

사실인 관습은 법령과 같은 효력이 없으므로, 원칙상 그 존재를 당사자가 주장, 입증하여야 한다(대판 1983.06.14. 80다3231). 다만 사실인 관습은 일상생활에 있어서의 일종의 경험칙에 속하고 경험칙은 일종의 법칙으로서 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 법관이 직권에 의하여 판단할 수 있다(대판 1977.04.12. 76다1124).

(3) 법률행위의 해석 기준

사실인 관습은 사적 자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우 등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다(대판 1983.06.14. 80다3231).

1. 민법의 기본 원리, 사적자치의 원칙

자유주의 법질서, 특히 민법전의 적용대상이 되는 일반 시민들 간의 대등한 거래관계에서는 개인의 자유가 제한되지 않는 것이 원칙이다. 일반 시민 간의 사적인 생활관계에 대해서 국가가 가급적 개입하지 않고 개인의 자발적 의사에 기하여 자유로운 법률관계를 형성할 수 있어야 한다.

사적자치의 원칙이란 각 개인은 자신의 의사에 의하여 법률관계를 형성할 수 있고 국가는 이에 직접 개입해서는 안 된다는 원칙을 말한다. 이러한 사적 자치의 대원칙은 계약 자유의 원칙, 소유권 존중의 원칙, 과실책임의 원칙 등의 파생원칙으로 표현된다.

(1) 계약자유의 원칙

당사자 상호간에 권리와 의무를 발생시키는 법적 원인 중 가장 중요한 것으로 계약을 들 수 있다. 이러한 계약은 주체들이 자유로이 체결할 수 있어야 한다. 즉, 계약 체결의 자유- 계약을 할 것인지 말 것인지, 상대방 선택의 자유, 내용결정의 자유, 계약방식의 자유 등의 내용을 포함한다.

(2) 소유권 존중의 원칙

근대법은 인간 생활의 기초가 되는 물질적 기초를 (국가 또는 권력으로부터)보호하기 위하여 사적 소유권을 절대권으로서 보호하는 제도적 보장을 하기 시작하였다. 이를 ‘소유권절대의 원칙’이라고도 한다. 모든 국민의 재산권은 보장되며(헌법 제23조), 소유자는 법률이 정하는 범위 내에서 사용, 수익, 처분할 수 있는 권리(민법 제211조)가 인정된다.

2. 사적자치 원칙의 수정, 사회적 조정의 원칙

(1) 사회적 조정(형평)의 원칙

민법의 대 원칙인 사적자치의 원칙에 따른 사회적 불평등과 폐단이 나타나게 되자 사적자치의 원칙은 어느 정도 수정되어 운용하는 것이 불가피하게 되었다.

사회적 조정(또는 형평)의 원칙은 실질적 평등을 달성하기 위하여 사적자치의 원칙을 제약하는 원리이며, 그 구체적인 예로 신의칙(제2조 제1항), 권리남용금지(제2조 제2항)의 원칙, 사회질서위반 금지(제103조)의 원칙, 불공정 법률행위(제104조)금지의 원칙 등을 통한 법률행위 자유의 제한, 공공복리를 위한 소유권 등 재산권 제한, 무과실책임(민법제758조)등을 통한 과실책임의 원칙의 수정 등을 들 수 있다.

이 중에서도 특히 신의성실의 원칙이나, 권리남용금지의 원칙은 민법상 인정된 법의 일반원칙이지만, 행정법을 포함한 모든 법의 일반원칙으로도 기능한다.

(2) 신의성실의 원칙(신의칙)

(가) 의의

법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범이다. 여기서의 신의성실은 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의를 가지고 행동하는 것을 의미한다.

(나) 적용범위

사적 자치의 폐해를 예외적으로 제한하는 기능을 담당하며, 재판규범인 동시에 행위규범이고, 일반적으로 모든 사법관계에 적용되나, 공법관계에도 널리 적용된다. 다수의 학설과 판례는 권리의 행사가 신의성실의 원칙에 반하는 경우에는 권리남용이 된다는 입장에 있다.

다만 법치주의가 적용되는 행정법이나 세법분야 에서는 합법성의 원칙을 희생해서라도 상대방(납세자 등)의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 신의칙을 적용한다는 것이 판례이다.

(다) 기능

신의칙은 당사자 사이에 법률관계가 있고, 세부적인 내용이 법률이나 계약으로 명확하게 정하여지지 않은 사항에 대하여, 법률이나 계약의 의미에 적합하게 보충․발전시키는 기능을 가진다. 또한 개별 사안에 대하여 법률을 형식적․획일적으로 적용함으로써 발생하는 부작용을 완화시킨다.

법률이나 관습에 정함이 없고 유추해석을 통해서도 합리적인 결론을 내리기 어려운 경우에, 조리의 형태로써 이를 보충하는 기능도 있다.

이러한 기능에 대해 해석기능, 보충기능, 수정기능, 금지기능 등으로 표현하기도 하지만 반드시 완전하게 구별할 수 있는 것은 아니다.