행정법의 개념 및 행정법의 특수성

1. 행정법의 의의

행정법은 행정에 관한 또는 행정의 조직ᆞ작용 및 구제에 관한 국내공법을 말한다. 즉 행정법은 행정에 관한 ‘국내공법’을 말한다.

그러나 행정법은 행정에 관한 개개의 법규나 행정에 관한 법규의 전체를 의미하는 것이 아니고, 행정에 관해 독자성과 고유성을 가진 것만을 의미한다.

 

2. 행정법의 특수성

 

(1) 의의

행정법은 행정에 관한 ‘국내공법’ 또는 ‘행정의 조직ᆞ작용에 관한 국내공법’이다.

이와 같은 행정법은 단일법전이 없이 무수한 법으로써 성립되어 있으나 그 전체를 나타내는 공통의 지도 원리와 타법에 대해 강하게 나타나는 특성을 엿볼 수 있다.

 

(2) 형식상의 특수성

 

① 행정법의 성문성

행정법은 행정작용의 공공성을 전제로 하여 타인의 권리․의무에 대한 획일적ᆞ강제적인 규율을 원칙으로 하고 국민의 의무 이행과 그 권리를 보장함과 아울러 법률생활의 안정을 도모하기 위해 그 법규의 내용을 개인이 명확하게 알 수 있도록 성문(成文)의 형식을 취함이 원칙이다.

 

② 행정법 형식의 다양성

행정법을 구성하는 법의 형식은 타법에 비해 매우 다양하다. 즉, 현대 복리국가기능의 확대에 따라 행정작용이 복잡다양ᆞ변화무쌍하여 통일적인 법전화가 실현되지 못하고 있으므로 행정법은 행정에 관한 무수한 법률, 명령, 국제조약, 국제법규, 조례, 규칙 등 다종다양의 형식을 취하고 있다.

 

(3) 규정성질상의 특수성

 

① 획일성ᆞ강행성

행정법은 공공의 견지에서 일정한 국가목적의 실현을 위하여 개개인의 의사 여하를 불문하고 일방적으로 획일 획일ㆍ평등하게 규율함을 특징으로 한다.

그것은 행정법이 행정목적의 달성을 위하여 당사자의 의사 여하를 불문하고 일방적으로 획일ᆞ평등하게 규율하지 않으면 안 되는 결과에서 나온 것이다. 획일성ᆞ강행성은 사법이 사적자치(법률행위자유ᆞ계약자유ᆞ개인의 사적자치)의 원칙에 따라 당사자의 의사를 존중하는 구체성ᆞ임의성과 다르다.

 

② 기술성ᆞ수단성

행정법은 행정목적을 합리적이며 공정한 방법으로 달성하려는 기술적ᆞ수단적 성질을 가진다. 행정법은 공익적 결과를 실현하기 위한 편의ᆞ능률ᆞ확실 등의 고려, 즉 합목적성에 의하여 지배되는 동시에 공익과 사익의 공정한 조정을 추구한다.

 

③ 단속규정성(명령규정성)

강행법규에는 단속규정과 효력규정(능력규정)이 있다. 전자의 위반의 경우에는 제재가 가해지고, 후자의 위반의 경우에는 효력이 부인되는 것이 일반적이다.

사법(私法)상 강행규정은 대부분 효력규정으로서 그에 위반하면 효력이 발생하지 않는 것이 일반적이지만, 행정법상 강행법규는 효력규정보다 오히려 단속규정이 많다고 할 수 있다.

따라서 행정법규의 위반은 많은 경우에 효력의 문제가 아니라 처벌의 문제를 가져온다는 점이 특징적이다.

 

④ 행위규정성

사법(私法)의 영역에서는 사적 자치가 이루어지는 까닭에 당사자의 의사가 우선 존중되어야 하는 것이므로, 사법규정은 대체로 당사자간에 분쟁이 발생된 경우에 재판규범으로서 기능하는 바가 크지만, 행정법의 영역에서는 법치행정, 행정의 법률에의 구속의 원리상 행정이 법률에 따라 이루어져야 하는 것이므로, 행정법규는 사안에 대하여 행위규범의 성질을 강하게 띤다.

그러나 이러한 행정주체의 우위성은 행정권의 고유한 본연의 성질에 속하는 것은 아니며, 행정행위의 실효성을 확보하도록 하기 위해 실정법이 인정한데 불과하다.

 

⑤ 공익우선성

행정주체가 우위적 지위엣 행정객체와 맺는 관계는 물론이고, 비권력관계에서도 공익의 우선을 위해 사법에서와는 다른 규율을 할 때가 많다. 이때에도 사익을 무시하는 의미는 아니며, 공익과 사익의 조화를 전제로 하는 것이다.

강제하며 법률관계를 형성ᆞ변경하는 힘, 즉 지배권을 인정한다. 행정법이 행 정주체에게 지배권을 인정하는 것은 행정주체가 국민에 대하여 우위성을 지닌 것을 뜻한다.

 

(4) 규정내용상의 특수성

 

① 행정주체의 우월성

행정법은 국가ᆞ공공단체 등의 행정주체의 일방적인 명령규범이다.

 

② 자력강제성

사법관계에서는 그 의무이행을 사법권의 작용(민법상의 강제집행)으로서 하도록 하고 있는 것에 비해, 행정법상의 행정주체는 행정권이 스스로의 힘에 의해 행정객체의 의무이행을 강제하며(행정상의 강제집행) 또는 행정상 필요한 상태를 실현할 수 있는(행정상의 즉시강제) 기능을 부여하고 있는 데 특색이 있다.

 

(5) 구제 수단의 특수성

행정주체의 불법행위에 대해서는 민법상의 불법행위 책임에 관한 법 규정의 적용은 배제되고, 국가배상법상 손해배상이 적용된다.

그 뿐만 아니라 행정권의 위법 또는 부당한 처분에 의한 권리ᆞ이익의 침해에 대한 분쟁에 대하여는 행정쟁송 절차에 의해 처리되어 쟁송제도에 있어서도 특수성이 인정된다.

 

(6) 집단성ᆞ평등성

행정법은 일반적으로 많은 사람을 그 규율의 대상으로 하고 있을 뿐만아니라, 이 들 많은 사람 사이에는 평등이 보장될 수 있는 것이어야 하며, 따라서 행정법이 규율하는 내용은 자연히 공식화ᆞ정형화되는 경향이 있다.

그러나 평등성은 행정법에서만 볼 수 있는 특성은 아니며, 모든 법에서 일반적으로 인정되는 기본원칙이나, 행정법이 많은 사람을 동시에 또는 단일의 규율대상으로 삼는다는 점에서 평등성이 보다 더 선명하다.

통치행위의 의의, 내용 및 통치행위 이론

1. 통치행위의 의의

통치행위란 국가최고기관의 행위로서 입법 ․ 사법 ․ 행정 어느 것에도 해당되지 않는 제4의 국가작용으로서 법적 판단이 가능함에도 불구하고 고도의 정치성을 띠고 있어서, 사법적 심사에서 제외되는 행위라 할 수 있다. 즉 통치행위는 사법적 통제를 받지 않는 고도의 정치성 때문에 다른 행정작용과 구별되며 재판적 통제, 즉 사법심사의 대상이 되지 않는 국가작용을 말한다.

 

2. 통치행위의 이론

 

(1) 긍정설

 

① 사법자제설

통치행위가 사법심사의 대상에서 제외되는 것은 법원이 다른 국가기관의 정치성 있는 행위에 관여하는 것을 억제하기 때문이라는 설이다(프랑스의 국참사원의 판례).

 

② 권력분립설(내재적 한계설)

통치행위는 권력분립의 원칙상 ․ 헌법상 입법기관이나 행정기관의 정치문제에 맡겨져 있는 사항이므로, 사법기관의 관여가 허용되지 않는다고 한다.

 

③ 대권행위설

통치행위는 국왕의 대권행위이기 때문에 사법심사의 대상에서 제외된다는 견해로 영국에서 유래된 고전적인 학설이다(대권행위 사상과 의회주의 사상에 입각). 통치행위의 예로는 국가의 승인, 선전포고, 강화 등이 있다(영국의 판례, 국사행위 또는 순정치문제).

 

④ 재량행위설(합목적성설)

통치행위는 정치문제이며 정치문제는 자유재량에 속하므로 통치행위는 사법심사로부터 제외된다(독일, 일본).

 

⑤ 국민주권설

자유민주국가에 있어서 주권자인 국민 자신의 운명을 좌우하는 고도의 정치성을 가진 행위는 국민투표 등 방법으로 국민 스스로 결단할 것이지 법원에 의한 사법적 판단을 받을 것이 아니라고 한다.

 

(2) 부정설

사법심사의 대상에서 제외된다는 의미에서의 통치행위의 관념을 전적으로 부인하고 법치주의가 완전히 실현되고, 행정소송에 있어서 개괄주의가 인정되는 이상, 모든 행정작용은 사법심사의 대상에서 제외될 수 없다는 입장에서 통치행위 개념을 부정하는 견해이다. 즉, 통치행위도 행적작용의 일종으로 보는 견해이다.

 

3. 통치행위의 내용

 

(1) 대통령의 권한에 속하는 사항

긴급재정ᆞ경제처분이나 그 명령 또는 긴급명령권의 행사, 사면, 영전수여, 국무총리 ․ 국무위원의 취임ᆞ퇴임, 국민투표회부, 대통령의 이ᆞ취임.

 

(2) 국회에 관한 사항

임시국회의 소집, 법률안거부, 국무총리의 임명동의ᆞ해임건의, 국회의웜자격심사ᆞ징계ᆞ제명, 의결정족수, 국회의 의사진행에 관한 사항

 

(3) 군사에 관한 사항

선전포고, 군의 지휘ᆞ배치, 계엄선포ᆞ강화, 군령, 국군의 외국파견 등

 

(4) 대외사항

국가ᆞ정부ᆞ교전단체의 승인, 조약의 체결, 전쟁상태의 존부인정, 국경ᆞ공해(公海)에 관한 것

 

4. 통치행위의 법적효과

통치행위에 해당되면 사법심사(행정소송)대상 내지 위법성심사 대상에서 배제되는 효과를 가져온다. 그러나 (위법한)통치행위의 집행행위를 통해 손해를 받은 자가 국가에 대해 배상을 청구할 수 있음은 물론이고, (위법한)통치행위로 손해를 받은 자는 배상청구권을 인정해야 될 것으로 본다.

왜냐하면 국가배상에 있어서의 위법성 문제는 수권의 근거가 있는가, 즉 통치행위가 법에 근거를 두고 있는가라는 관점에서 검토되어야 할 것이기 때문이다.

행정의 의의 및 형식적 의미의 행정과 실질적 의미의 행정

1. 행정의 의의

행정의 관념은 근대국가의 탄생과 함께 자유주의적 정치이념을 바탕으로 하는 권력분립의 원칙이 확립되어, 국가작용이 입법ᆞ사법ᆞ행정이으로 구분된 이후에 성립되었다.

결국, 행정이라는 개념은 역사적으로 보면 국가작용의 한 부문으로서 입법ᆞ사법과 대비되는 개념이며, 형식적 의미의 행정, 실질적 의미의 행정으로 구분된다.

 

2. 형식적 의미의 행정

형식적 의미의 행정은 국가작용의 성질에서가 아니고 제도적인 입장에서 현실적인 국가기관의 권한을 기준으로 하여 정립한 개념이다. 즉, 행정기관의 권한에 속하는 일체의 작용을 행정이라고 보는 것이 형식적 의미의 행정이다.

따라서 행정기관의 권한에 속하는 국가작용이면 그것이 형식적이든 실질적이든 모두 행정이라고 보게 된다.

 

3. 실질적 의미의 행정

실질적 의미의 행정이란 국가작용의 성질상의 차이가 있음을 전제로 하여, 그 성질에 따라 행정의 개념을 입법ᆞ사법과 구별하여 그 의의를 정립하는 경우를 말한다

실질적 의미의 행정개념을 정립할 것인지의 여부에 대해서는 학설상 긍정설과 부정설의 대립이 있다.

 

(1) 긍정설

국가작용의 성질상의 차이를 인정하여 입법은 법정립작용, 사법은 법선언작용, 행정은 법집행작용이라고 하며, 그 구체적인 개념규정의 방법이 어떠한 것인지에 대해서는 소극설과 적극설의 대립이 있다.

 

① 소극설(공제설)

행정이란 ‘국가작용 가운데서 입법․사법을 제외한 것’이라고 한다(Jellinek, Hatschek).

 

② 적극설

㉠ 목적설

목적설(목적실현설)에서는 행정이란 ‘국가가 그의 목적을 실현하기 위하여 그 법질서 아래에서 행하는 사법 이외의 작용’, 즉 행정은 ‘국가가 국민의 이익을 도모하는 작용’등으로 정의한다. 다시말하면, 행정은 국가목적적 작용ᆞ공익목적적 작용인 점에서 입법ᆞ사법과 구별된다(Otto Mayer).

㉡ 양태설

양태설은 목적설보다 더욱 적극적으로 행정의 개념을 규정하는 견해로서, 행정이란 ‘법 아래에서 법의 규제를 받으면서 현실적․구체적으로 국가목적의 적극적 실현을 위하여 행해지는 전체로서의 통일성을 가진 계속적인 형성적 국가활동’이라든가, ‘법 아래에서 현실적으로 국가목적을 실현하여 구체적 결과를 가져오는 작용’ 등으로 정의한다(Fleiner, Sarway, Peters, 田中二郞).

이는 현대 행정법학의 지배적인 견해이며 현재 통설이다.

 

(2) 부정설

부정설에서는 법단계설과 기관양태설이 구별되고 있다.

 

① 법단계설

법단계설은 헌법의 직접적 집행인 입법과 헌법의 간접적 집행으로 입법보다 한 단계가 낮은 집행으로 나누며, 그 집행은 다시 법관에 의한 집행행위인 사법과 행정청에 의한 집행행위인 행정으로 구분된다(A. Merkl).

 

② 국방부 직할부대 및 기관양태설

기관양태설은 헌법의 집행작용인 입법과 법률의 집행작용인 행정, 사법은 각 작용 간의 성질상의 차이는 없기 때문에 그 작용을 담당하고 있는 기관의 조직형태에서 구별기준을 찾아야 한다고 한다(행정은 종속적 기관계층제의 작용인데 대하여, 사법은 병렬적 기관복합체의 작용이다).