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대기발령과 당연퇴직

대기발령이 있은 후 일정기간이 경과하여도 보직을 받지 못할 때에는 당연퇴직 된다는 내용의 취업규칙이 있는 경우에 대기발령에 이은 당연퇴직 처리를 하는 것은 실질적으로 해고에 해당합니다.
즉, 인사규정 등에 대기발령 후 일정 기간이 경과하도록 복직발령을 받지 못하거나 직위를 부여받지 못하는 경우에는 당연퇴직 된다는 규정을 두는 경우, 대기발령에 이은 당연퇴직 처리를 일체로서 관찰하면 이는 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 따라 근로계약 관계를 종료시키는 것입니다.
이 경우는 실질상 해고에 해당하므로, 사용자가 그 처분을 함에 있어서는 근로기준법 소정의 정당한 이유가 필요합니다.
따라서 일단 대기발령이 인사규정 등에 의하여 정당하게 내려진 경우라도 일정한 기간이 경과한 후의 당연퇴직 처리 그 자체가 인사권 내지 징계권의 남용에 해당하지 아니하는 정당한 처분이 되기 위해서는 대기발령 당시에 이미 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도의 사유가 존재하였거나 대기발령 기간 중 그와 같은 해고사유가 확정되어야 합니다.(대법원 1995.12.5. 선고 94다43351 판결, 2002.8.23. 선고 2000두9113 판결, 2004.10.28. 선고 2003두 6665 판결 등 참조)
또한 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 합니다.(대법원 2003.7.8. 선고 2001두8018 판결, 2006.11.23. 선고 2006다48069 판결 등 참조)
아래의 대법원 판결요지를 참고하시기 바랍니다.
대법원 2007. 5. 31. 선고 2007두1460 판결★
요 지
인사규정 등에 대기발령 후 일정 기간이 경과하도록 복직발령을 받지 못하거나 직위를 …

대기발령과 출근의무

직위해제는 일반적으로 근로자가 직무수행능력이 부족하거나 근무성적 또는 근무태도 등이 불량한 경우, 근로자에 대한 징계절차가 진행 중인 경우, 근로자가 형사사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 근로자가 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서의 보직의 해제를 의미합니다.(대법원 1996.10.29 선고, 95누15926 판결 참조)


따라서, 직위해제를 당한 근로자는 단순히 직위의 부여가 중지되었던 것에 불과하고 근로관계가 종료된 것이 아니어서 당연히 출근의 의무가 있다고 할 것입니다.
즉, 근로자가 직위해제를 당한 경우 단순히 직위의 부여가 금지된 것일 뿐이고 근로자와 사용자의 근로관계가 당연히 종료되는 것은 아니라고 할 것이므로 대기발령을 받지 않았다거나 교육훈련 또는 특별한 연구과제를 부여받지 않았다고 하여 당연히 출근의무가 소멸되는 것도 아닙니다.
위 내용과 관련된 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.
대법원 2003. 5. 16. 선고 2002다8138 판결
요 지
직위해제를 당한 원고들은 단순히 직위의 부여가 중지되었던 것에 불과하고 근로관계가 종료된 것이 아니어서 당연히 출근의 의무가 있다 할 것이고, 피고보조참가인의 정관에서는 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자에 대한 직위해제의 경우에 3월 이내의 기간 대기를 명하고, 능력회복이나 직무성적의 향상을 위한 교육훈련 또는 특별한 연구과제의 부여 등 필요한 조치를 취하도록 되어 있으나 근로자가 직위해제를 당한 경우 단순히 직위의 부여가 금지된 것일 뿐이고 근로자와 사용자의 근로관계가 당연히 종료되는 것은 아니라 할 것이다.

대기발령의 절차적 정당성 판단

대기발령 등 근로자에게 불이익한 처분이라도 취업규칙이나 인사관리규정 등에 징계처분의 하나로 규정되어 있지 않다면, 이는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는 인사명령의 범주에 속하는 것이라고 보아야 하고, 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다. 따라서 위와 같은 처분은 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 징계절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 위법하다고 할 수는 없습니다.(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다54960 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003 다63029 판결 등 참조)
한편 사용자의 인사명령에 속하는 불이익한 처분이 대기발령이나 보직의 해제와 같은 잠정적 처분인지, 전보 등 확정적 처분인지는 그 명칭과 상관없이 처분이 이루어진 구체적인 경위, 그로 인한 근로자 지위의 변화, 변경된 근로의 내용, 업무의 지속성 여부, 처분 당시 사용자의 의사 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 합니다.
의과대학 교수이자 대학병원 전문의에 대해 진료정지 처분을 한 것의 정당성을 다투는 사건에서 판례는 근로자에 대한 전직·전보처분, 대기발령 등의 인사명령이 정당한 인사권의 범위 내에서 한 것인지 여부는 당해 인사명령의 업무상의 필요성과 그에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하고, 근로자 본인과의 협의 등 그 처분을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다고 판시한 바 있습니다.(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두20157 판결 등 참조)
그렇지만, 근로제공을 함이 매우 부적 당한 경우가 아닌데도, 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠 정적 지위의 상태로 유지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다는 것이 판례의 입장입니다.
대기발령과 같은 잠정적인 인사명령이…

인사규정에서 정한 사유 이외의 사유를 이유로 한 대기발령

근로자에 대한 대기발령이 정당하기 위해서는 해당 근로자에게 직위를 부여하지 않을 만한 정당한 사유가 있어야 합니다.
특히 직무수행능력 부족이나 근무태도 불량 등을 대기발령 사유로 삼을 경우에는 사용자의 자의적 판단이 문제될 수 있으므로, 객관적인 자료에 의해 대기발령 사유가 존재함이 입증되어야 합니다.
‘직무수행능력 혹은 근무태도’를 이유로 대기발령을 할 경우 그 자체가 근로자의 능력 및 태도에 대한 일반적·추상적인 평가를 전제로 하는 것입니다.
따라서, 인사고과결과, 업무실적, 출결상황, 상급자 혹은 동료 근로자들의 당해 근로자에 대한 평가 등의 자료를 모두 종합하여, 당해 근로자의 직무수행능력이 부족하거나 근무태도가 불량한 것으로 판단된다면, 해당 근로자에게 직위를 부여하지 않는 대기발령은 정당한 것이라고 보아야 합니다.
그렇지만 대기발령의 사유는 취업규칙 등에서 정한 사유이어야 합니다.
인사규정에서 정한 사유 이외의 사유를 이유로 한 대기발령은 위법하다는 것이 판례의 태도입니다.
직위해제처분은 참가인의 인사관리규정 소정의 직위해제사유에도 해당하지도 아니하는 사유를 그 처분 사유로 삼은 것으로서 참가인의 정당한 인사권의 범위 내로서 업무상 필요한 것이라고 볼 수 없으므로 그 절차적 적법 여부 등에 나아가 살필 필요 없이 위법하다.
(서울고법 2015. 7. 10. 선고 2015누38988 판결, 대법원 2015. 10. 29. 2015두49016 판결)

부당하게 장기간인 대기발령 조치의 효력

대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속합니다. 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 합니다.(2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 참조)
그러나 대기발령이 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치이고, 근로기준법 제30조 제1항에서 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 전직, 휴직, 기타 징벌을 하지 못한다고 제한하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 사용자가 대기발령 근거규정에 의하여 일정한 대기발령 사유의 발생에 따라 근로자에게 대기발령을 한 것이 정당한 경우라고 하더라도 당해 대기발령 규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 대기발령 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 할 것입니다.
따라서, 만일 대기발령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나, 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 대기발령 조치를 유지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 그와 같은 조치는 무효라고 보아야 할 것입니다.
구체적으로 대법원 판례는 부당하게 장기간인 대기발령 조치의 효력에 대하여 다음과 같이 판시하고 있습니다.
소외 회사가 경영형편상 과원을 이유로 이 사건 인사대기처분을 한 것 자체는 업무상 필요한 범위 안에서 이루어진 것으로서 정당한 이유가 있었다고 보더라도 그 이후 장기간에 걸쳐 인사대기처분을 그대로 유지하고 있다가 피고 회사가 2002. 10. 11.경 사실상 소외 회사와 원고사이의 고용관계를 그대로 승계하면서 원고와 명시적으로 고용계약까지 체결한 이상 경영형편상 과원이라고 보기도 어려우므로 원고에 대한 대기발령 사유는 일응 해소되었다고 볼 것인데, 그 이후에도 원고에게…

대기발령의 정당성 판단

대기발령의 정당성 판단과 관련된 판례의 법리는 전적에 대한 판례의 법리와 거의 유사합니다.
즉, 아래에서 사용자의 고유 권한이며, 상당한 재량을 인정한다는 것과 대기발령의 업무상의 필요성과 그에 따른 근로자의 생활상의 불이익과의 비교교량, 협의 절차 등 전적에서 판시한 바와 동일합니다.
대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이고, 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 하며, 이것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수 없고, 대기발령이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 대기발령의 업무상의 필요성과 그에 따른 근로자의 생활상의 불이익과의 비교교량, 근로자와의 협의 등 대기발령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지의 여부 등에 의하여 결정되어야 하며, 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지의 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 대기발령이 권리남용에 해당되어 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다. 전적에 대한 대법원 판례와 아래 대기발령의 정당성과 관련한 판례를 함께 기억해 두시기 바랍니다.
대법원 2002. 12. 26. 선고 2000두8011 판결
요 지
1. 인사규정은 보직을 해임하고 대기발령을 할 수 있는 사유에 관하여 규정하고 있고, 대기발령의 형식 및 절차에 관하여는 인사규정은 물론 취업규칙, 단체협약 등에서도 아무런 정함이 없으며, 대기발령은 인사권자의 인사권에 속하는 사항이므로 그 사유를 명시하지 않았다고 하여 그 자체로 대기발령이 무효로 된다고는 할 수 없다.
2. 기업이 그 활동을 계속적으로 유지하기 위하여는 노동력을 재배치하거나 그 수급을 조절하는 것이 필요불가결하므로, 대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이고, 따라서 이러한 인사명…

사용자의 경영상 필요에 따른 대기발령과 휴직시 휴업수당 지급 의무

‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말합니다.( (대법원 2009.9.10. 선고 2007두10440 판결 참조)
‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미합니다.( 대법원 2011.10.13. 선고 2009다86246 판결 참조)
따라서, 대기발령은 근로기준법 제23조제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있습니다.
한편, 근로기준법 제46조제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념이라 할 수 있습니다.
따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조제1항에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다고 할 것입니다.
사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에게 대기발령을 실시한 경우 휴업수당을 지급할 의무가 있다고 판시한 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.

대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다12870 판결
요 지
1. 근로기준법 제46조제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념인데, 근로기준법 제23조제1항에서 정하는 ‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한…

대기발령의 의미, 대기발령과 징계와의 관계

근로자에 대한 직위해제는 일반적으로 근로자가 직무수행능력이 부족하거나 근무성적 또는 근무태도 등이 불량한 경우, 근로자에 대한 징계절차가 진행 중인 경우, 근 로자가 형사사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 근로자가 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서의 보직의 해제를 의미하므로 과거 근로자의 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행해지는 징벌적 제재로서의 징계와는 그 성질이 다르다고 할 것입니다.(대법원 1996.10.29 선고, 95누15926 판결 ; 2005.11.25 선고, 2003두8210 판결 등 참조)
또한 기업이 그 활동을 계속적으로 유지하기 위해서는 노동력을 재배치하거나 그 수급을 조절하는 것이 필요 불가결하므로, 대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이고, 따라서 이러한 인사명령에 대해서는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 하며, 이것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수 없습니다(대법원 2002.12.26 선고, 2000두8011 판결 ; 2005.2.18 선고, 2003다63029 판결 등 참조)
따라서, 근로자에 대한 직위해제처분의 정당성은 근로자에게 당해 직위해제사유가 존재하는지 여부나 직위해제에 관한 절차규정을 위반한 것이 당해 직위해제처분을 무효로 할 만한 것이냐에 의하여 판단하여야 합니다.
또한 단체협약 또는 취업규칙 등에 ‘직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자 또는 직원으로서 근무태도가 심히 불성실한 자’ 등과 같이 직위해제 또는 대기발령을 명할 수 있는 사유를 규정하는 한편, 대기발령기간 중 직위해제의 사유가 소멸 또는 해소된 때에는 지체없이 직위를 부여하되, 대기발령 또는 직위해제처분을 받은 자가 그 기간 중 능력의 …

그룹사간 전적명령에 대한 사전 포괄적 동의가 유효하기 위한 요건

전적은 원칙적으로 근로자의 동의가 있어야 하고, 그렇지 않은 경우라도 근로자의 동의 없이 전적을 시키는 관행이 기업사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 기업의 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어, 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정이 될 정도여야 합니다.
따라서, 대부분의 그룹사에서 이러한 경우에 대비하여 근로계약 체결시점에서 사전에 근로자의 동의를 받아 두는 경우가 많았습니다. 이 경우에도 그룹사간 전적명령에 대한 사전 포괄적 동의가 유효하기 위해서는 전적할 기업을 특정하고(복수기업이라도 좋다) 그 기업에서 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등의 기본적인 근로조건을 명시하여 근로자의 동의를 얻어야 한다는 것이 판례의 태도입니다.
아래 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.
대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11695 판결
요지
1. 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은 종래에 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 동일기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달라 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것인바, 사용자가 근로자의 동의를 얻지 아니하고 기업그룹 내의 다른 계열회사로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위하여는 그와 같은 관행이 기업사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 기업의 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있지 않으면 안된다.
2. 근로자의 동의를 전적의 요건으로 하는 이유는 근로관계에 있어서 업무지휘권의 주체가 변경됨으로 인하여 근로자가 받을 불이익…

근로자의 동의 없는 전적이 무효라고 본 사례

전적은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것이며, 예외적으로 근로자의 동의가 없는 경우에도 유효한 전적이 되기 위하여는 일정한 요건이 필요합니다.
근로자의 동의 없는 전적이 유효한 전적이 되기 위해서 판례는 다음과 같은 태도를 보이고 있습니다. 기업그룹 등과 같이 그 구성이나 활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 사회적 또는 경제적 활동을 하는 일단의 법인체 사이의 전적에 있어서 그 법인체들 내에서 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 법인체로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위해서는, 그와 같은 관행이 그 법인체들 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 그 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있지 않으며 아니 된다고 할 것이다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92누8200 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다11695 판결, 1996. 12. 23. 선고 95다29970 판결, 2005. 1. 14. 선고 2003다28477 판결 등 참조).
따라서, 근로자의 동의를 얻지 아니하고 근로자를 전적시키는 관행이 없거나, 그 관행이 있더라도 그와 같은 관행이 그 법인체들 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 그 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있는 것이 아니라면 근로자의 동의 없는 전적인 무효라고 할 것입니다.
같은 취지의 아래 대법원 판결을 참고하시기 바랍니다.
대법원 2006. 1. 12. 선고 2005두9873 판결
요 지
근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은, 동일 기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달리 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기며…

회사의 일방적 경영방침에 의한 전적

회사의 일방적 경영방침에 의한 전적
계열기업간 업무 조정이라는 회사의 일방적인 경영방침에 따라 전적이 된 경우 퇴직금 산정 근무기간이 전적 후 근무기간인지, 전적 전 회사와 전적 후 회사의 근무기간을 통산한 기간으로 하여야 하는지가 문제된 건입니다.
이 경우 전적 전, 후 회사간의 근무의 계속성이 유지되는 단일 기간의 근로라고 인정될 경우 전 근무기간을 통산한 퇴직금이 지급되어야 합니다.
판례의 구체적인 판단 내용은 다음과 같습니다.
원고가 소외 J주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)에서 피고회사로 전적할 당시 소외 회사에 잔류할 수 있는 선택권이 전혀 주어지지 아니한 상태에서 원고의 자의에 의한 것이 아니라 소외 회사의 계열기업간 업무조정이라는 일방적인 경영방침에 따라 공무과 소속 근로자 중 사무보조원 2명만을 제외한 전원이 부득이 소외 회사를 사직하고 소외 회사와 특수관계에 있는 피고회사에 입사한 형식을 거친 것에 불과하여서, 비록 전적 당시 원고가 소외 회사에 사직서를, 피고회사에 입사서류를 각각 제출하는 형식을 거쳐 퇴직금을 지급받았다 하더라도 원고에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수는 없고, 따라서 소외 회사와의 계속근로관계도 단절되지 않는다고 할 것이며, 또한 피고회사가 비록 독립한 법인이기는 하나 소외 회사의 대주주들에 의하여 설립된 특수관계에 있는 회사인 점, 전적 전후에 걸쳐 원고의 업무내용 및 업무처리 장소에 변동이 없었던 점, 또 호봉, 근속수당 등에 대하여도 소외 회사에 최초 입사일을 결정기준으로 삼아온 점과 함께 원고의 퇴직금 산정의 기초가 될 근속기간에 대하여는 소외 회사의 근속기간을 통산하지 아니하고 전적 이후 피고회사의 근속기간만으로 산정한다는 별도의 약정이 있었음을 인정할 아무런 자료가 없는 점에 비추어 보더라도, 위 전적에도 불구하고 소외 회사와 피고회사에서의 근무는 그 계속성이 유지되는 단일 기간의 근로라고 보아야 할 것이므로 전 근무기간을 통산한 퇴직금이 지급되어야 할 것이라고 판단하였다.
위 사건의 대법원 판…

동의를 얻지 않은 전적의 유효조건

전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것입니다. 따라서 전적은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것입니다.
다만, 그룹 계열사간 이동의 경우 일정한 요건하에 근로자의 동의가 없더라도 계열기업으로 유효하게 근로자를 전적시킬 수 있습니다.
판례가 인정하고 있는 요건은 다음과 같습니다.
1. 다양한 업종과 업태를 가진 계열기업들이 자본, 임원의 구성, 영업활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 경제활동을 전개하는 기업그룹 내의 계열기업 사이의 전적일 것
2. 미리 전적할 계열기업을 특정하고 그 기업에서 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등의 기본적인 근로조건을 명시하여 사전 동의를 얻은 경우일 것
3. 기업그룹 내에서 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 계열기업으로 근로자를 전적시키는 관행이 존재할 것
4. 그와 같은 관행이 기업 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적 사실로 명확하게 승인되거나 기업의 구성원이 일반적으로 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로 확립되어 있어 근로계약의 내용을 이루는 것으로 인정될 것
위 경우처럼 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 근로자의 구체적인 동의를 얻지 아니하더라도 근로자를 다른 계열기업으로 유효하게 전적시킬 수 있습니다.
유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절됩니다.
자세한 판결 요지는 아래 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.
대법원 1996. 12. 23. 선고 95다29970 판결
요 지
1. 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 별개의 기업체인 다른 기업으로 적을 옮겨 그 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 전적은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것이고…

전직처분에 따른 생활상 불이익 판단(통상 감수할 불이익 범위)

전직처분 등이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지의 여부는 당해 전직처분 등의 업무상의 필요성과 전직에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하고, 근로자가 속하는 노동조합(노동조합이 없으면 근로자 본인)과의 협의 등 그 전직처분을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하여야 합니다.
그렇다면 과연 근로자의 생활상 불이익이 어느정도 되어야만 그러한 근로자의 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이되는지가 문제됩니다.
판례에 따르면 근로자의 생활상 불이익이 인정되기는 매우 어려울 것으로 판단됩니다. 지방에 근무하던 근로자를 아무런 연고도 없는 서울로 일방적으로 발령 조치 것에 대하여 전보처분 등을 함에 있어서 다음과 같은 사유로 생활상 불이익을 인정하지 않았습니다.
1. 근로자 본인과 성실한 협의 절차를 거쳤는지 여부는 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고는 할 수 없다. 2. 원고가 그 생활근거지인 춘천에서 서울 본사까지 원거리 출퇴근을 하는 것은 그 거리나 현재의 교통수단에 의한 소요시간 등에 비추어 현실적인 가능성이 거의 없다고 보여지므로 피고가 원거리 출퇴근자를 위한 교통비 보조 등의 제도를 마련하지 아니하였다 하여 이를 잘못이라 할 수는 없다. 3. 이 사건 전보에 따라 출퇴근과 숙식이 가능한 숙소나 주택을 새로이 마련하여 원고가 전보지인 서울 본사에 단신 부임하거나 가족을 대동하여 이사를 하여야 하는 생활상의 불이익이 있다고 하더라도 이러한 불이익은 전보나 전직에 따라 근로자가 통상 감수하여야 할 범위 내의 불이익에 불과하고 그것이 현저하게 그러한 범위를 벗어난 생활상의 불이익이라고는 할 수 없다.
판례에 따르면 근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량…

전직명령권의 발생근거 및 전직처분의 권리남용 판단기준

근로자에 대한 전직이나 전보처분은 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류·내용·장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수도 있습니다. 그러나 전직이나 전보처분은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정 하여야 합니다.
이와 관련하여 전직이나 전보처분이 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고·휴직·정직·감봉 기타 징벌 을 하지 못하도록 하는 근로기준법 제23조 제1항에 위배되는지 또는 사용자의 권리남용에 해당하는지 등의 사유가 있다면 해당 전직 또는 전보처분은 무효가 될 수도 있습니다.
따라서 이러한 전직처분이 사용자의 정당한 인사권의 범위에 속하는지 여부가 문제됩니다.
판례는 전직처분 등이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지의 여부는 당해 전직처분 등의 업무상의 필요성과 전직에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하고, 근로자가 속하는 노동조합(노동조합이 없으면 근로자 본인)과의 협의 등 그 전직처분을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다고 판시하고 있습니다.
아래 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.
대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두20157 판결
요 지
1. 근로자에 대한 전직이나 전보처분은 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류·내용·장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으나, 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 하고, 그것이 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고·휴직·정직·감봉 기타 징벌을 하지 못하도록 하는 구 근로기준법 제30조제1항에 위배되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고는 할 수 없고, 전직처분 등이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지의 여부는 당해 전직처분 등의 업무상의 필요성과 전직에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하고, 근로자가 속하는 노동조합(노동조합이 없으면…

시용기간 만료 시 본채용 거부와 근로기준법상 서면통지의무

시용계약은 본채용을 하기에 적절하지 못할 경우 향후 근로계약을 해지하기로 하면서 체결한 해약권유보부 근로계약으로, 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사에 해당됩니다.
또한 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때, 사용자가 시용기간 만료시 본 근로계약 체결을 거부하는 것은 일반적인 해고보다 넓게 인정될 수 있으나, 그 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당성이 있어야 합니다.
문제는 시용계약 만료시 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에도 해고와 마찬가지로 사용자에게 서면통지의무가 있는가 하는 것입니다.
이 경우에도 근로자가 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적·실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다는 것이 판례의 태도입니다.
본 채용 거부와 근로기준법상 서면통지 의무와 관련한 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.
대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결
요 지
근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자에게 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다.
한편 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때, 사용자가 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결을 거부하는 것은 일반적인 해고보다 넓게 인정될 수 있으나, 그 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당성이 있어야 한다.
위와 같은 근로기준법 규정의 내용과 취지, 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결 거부의 정…